Crítica a la subordinación. Veinte años después

CRÍTICA DE LA SUBORDINACIÓN. VEINTE AÑOS DESPUES.

                                               Oscar Hernández Álvarez*

A Maritza, a Martín, a Paula y a Ana Laura, con quienes comparto el  recuerdo  perenne a la memoria de Oscar “el bueno”.

1. Sumario: Introducción. 1. El concepto de subordinación. 2. Los viejos y los nuevos cuestionamientos. 2.1. Los cuestionamientos tradicionales. 2.2. Cuestionamientos posteriores. 3. El trabajo subordinado como objeto del derecho del trabajo. 4. La subordinación en la era digital. 5. Conclusiones.

Introducción.

        En el año 2001 tuve una pasantía en Montevideo. Allí disfruté de la cálida acogida de mis amigos y colegas laboralistas uruguayos. Estuve allí con el deseo de aprender de la que en América Latina conocemos como la escuela uruguaya de Derecho de Trabajo, la cual ha hecho aportes muy relevantes a nuestra disciplina.

        Entre mis muchos amigos uruguayos, Oscar Ermida Uriarte, de imborrable recuerdo, me dispensó especial atención. Me proporcionó un cubículo en CINTERFORM, me abrió las puertas de su casa y de su familia, a la cual ingresé, aún cuando bastante mayorcito, como hijo adoptivo y me dispensó el honor de dedicar tiempo a continuar una investigación conjunta sobre el tema de la subordinación laboral, la cual  habíamos  iniciado  un  año  antes, con ocasión del Encuentro de Ex Becarios de Bologna-Castilla La Mancha que se realizó en Barquisimeto, mi ciudad natal, en el año 2000.  Producto de este esfuerzo conjunto fue un artículo que se intituló “Critica a la Subordinación”. El artículo tuvo éxito. Fue publicado inicialmente en la revista Derecho Laboral de Montevideo y luego en otras revistas y en dos libros colectivos, uno editado en México  y otro en Venezuela. Es aún

* Profesor de la Universidad Lisandro Alvarado, Barquisimeto, Venezuela y Profesor Invitado en los Post grados de varias universidades. Miembro de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales de Venezuela. Ex Presidente de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Miembro Correspondiente de la Academia de Ciencias de la República Dominicana.

frecuentemente citado cuando se debate sobre el tema.

        Han trascurridos dos décadas del trabajo investigativo conjunto de los “óscares”. Ha corrido mucha agua bajo el puente.  Nuevas modalidades laborales, entonces inexistentes, han motivado que el tema de la subordinación sea objeto relevante de la atención de los laboralistas. Se debate sobre si la subordinación conserva o no su vigencia como elemento determinador de la relación de trabajo o si, por el contrario, las nuevas modalidades laborales han causado su desplazamiento.  En el presente artículo me propongo revisar los conceptos expuestos en nuestra “crítica a la subordinación” a la luz de las nuevas formas de trabajar y de organizar el trabajo que se presentan en la era digital.         

        El hecho de que el Derecho del trabajo se originara como un desprendimiento del Derecho civil, unido a la circunstancia de que la prestación del trabajo se desarrolla en el marco de un complejo mundo de relaciones, muchas de las cuales son objeto de regulación por parte de diversas disciplinas jurídicas, supuso, desde el inicio de su evolución, la necesidad de establecer criterios teóricos que delimitaran su ámbito de aplicación en relación con otras ramas del Derecho.  Este tema de los límites entre disciplinas jurídicas ha sido objeto de permanente interés por parte de la doctrina laboralista. Las fronteras entre el Derecho del Trabajo y otras disciplinas jurídicas que de una u otra formas se avecinan al mundo del trabajo, son, como señaló Américo Plá Rodríguez, “móviles, dinámicas, extensibles, por lo que se va cambiando continuamente el territorio de nuestra disciplina"^[1].  De allí la recurrencia del tema fronterizo.  Apenas los laboralistas nos sentimos bien ubicados dentro de un determinado ámbito que hemos definido como propio, cuando el mismo se nos agranda o se nos achica.

        En los recientes años, las presiones hacia el achicamiento son las que han dado lugar a que el problema de las fronteras ocupe nuevamente especial atención por parte de los estudiosos.  En efecto, las tendencias flexibilizadoras procuran dar a la autonomía de la voluntad un papel más importante en la regulación del trabajo que el que tradicionalmente le ha conferido el Derecho del Trabajo.  Para lograr este objetivo se han utilizado varios métodos.  Uno es la desregulación, que consiste en derogar normas heterónomas sobre el trabajo, para abrir, así, espacio a la autorregulación por las partes interesadas.  Otro, es el de flexibilizar las normas laborales, es decir, adecuarlas en su formulación a las nuevas realidades y a los nuevos contenidos ideológicos.  Un tercer método, menos auténtico que los anteriores, pero tal vez de más fáciles logros, pues evita las dificultades que comporta la derogatoria o modificación de las normas, es el de reducir el ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo por la vía de la interpretación doctrinal o jurisprudencial o, simplemente, por la práctica laboral, excluyendo del mismo determinados temas o situaciones.   En la última década la aplicación de las innovaciones tecnológicas en el mundo del trabajo ha dado lugar a nuevas formas de prestación de servicios que, en opinión de algunos autores y. muy especialmente, de sus propulsores, no pueden encuadrarse dentro del contexto jurídico de la subordinación. Concretamente se ha sostenido que ni en el teletrabajo ni en el trabajo prestado a través de plataformas digitales se encuentran presentes los elementos que caracterizan la subordinación.  Esta situación será analizada más adelante.

        Varios han sido los criterios doctrinales propuestos para delimitar el ámbito de aplicación del Derecho del trabajo.  A tal efecto, además del criterio de la subordinación, objeto específico de estos apuntes, la doctrina ha empleado, entre otros, los criterios de la ajenidad, la inserción en la organización empresarial, la dependencia económica, la hiposuficiencia, el concepto del trabajo como hecho social,  la determinación de dicho ámbito por parte de la autonomía colectiva, la parasubordinación, etc.  Todos estos criterios fueron ampliamente analizados en la referida Crítica a la Subordinación, a cuyo texto me remito^[2].

...