Documento: EL GARANTISMO JURÍDICO Y SU EVOLUCIÓN TEÓRICA.

EL GARANTISMO JURÍDICO Y SU EVOLUCIÓN TEÓRICA.

1.1. El Garantismo jurídico como base ideológica del constitucionalismo y de los derechos fundamentales.

Sin duda alguna el normativismo legalista, iuspositivismo clásico o paleopositivismo, fue revolucionado por la aparición de la teoría del garantismo jurídico. Su representante el iusfilosofo italiano Luigi Ferrajoli, en 1989, estableció una nueva fundamentación teórica de los derechos fundamentales, distinguiéndolos de los derechos subjetivos que el iuspositivismo kelseniano había sostenido en su "teoría pura del derecho". En estas condiciones el pensador italiano, relacionó los derechos fundamentales con la igualdad y el valor de las personas, situación que no reflejaba el derecho positivo.

Con gran acierto se ha afirmado que toda teoría debería evidenciar, analizar y desarrollar el diseño teórico y normativo conforme al cual esta construido el Estado constitucional de derecho. El derecho por su parte, no es un fenómeno natural sino una construcción artificial más del hombre, que le ilumina a través de una teoría, que hará explícitas y describibles las relaciones que la conforman de manera racional, consecuente y lógica.

Una teoría garantista del derecho, opuesta natural y metódicamente al legalismo clásico o positivismo jurídico así como al realismo jurídico, exige la elaboración de una teoría normativa que produzca, modele y defienda el paradigma de Estado constitucional de derecho, democrático y social.

De igual forma, el garantismo entendido en el sentido de “Estado constitucional de derecho”, como un conjunto de vínculos y de reglas racionales impuestos a todos los poderes en tutela de los derechos de todos, exige la impugnación y por consiguiente, la superación del añejo axioma kelseniano, condensado en su “teoría pura del derecho” o su “teoría general del derecho y del Estado”, a través de la reformulación garantista de una teoría de la norma, que estatuye el reconocimiento de la diferencia entre validez en primera instancia y eficiencia, en segunda instancia; la validez y vigencia; vigencia, validez y justicia.

Se afirma que la principal aportación del garantismo a la teoría del derecho, es la diferencia conceptual entre validez y vigencia, que permite un amplio espectro para el análisis de los fenómenos jurídicos, sin caer en el normativismo o positivismo, ni en el naturalismo, que conducen a la simple contemplación del derecho en una actitud acrítica y unilateral.

La aportación del garantismo al problema de validez-vigencia, radica en establecer su distinción, considerándola como una descripción o una técnica jurídica de argumentación.

En sentido conceptual, la vigencia la podemos concebir como la positividad o pertenencia de una norma a un orden jurídico determinado y que puede ser aplicado; por lo que respecta a la validez, puede entenderse como la cualidad o estatus de aquellas normas vigentes que reúnen los requisitos establecidos en otra norma vigente en un sistema jurídico.

Ambas connotaciones envuelven un problema en su diferenciación, que será resuelto por la “teoría de la norma jurídica” y la “teoría del ordenamiento jurídico” (la parte y él todo respectivamente.)

En las relatadas condiciones, podemos coincidir en que el garantismo en su carácter de “teoría del derecho”, se convierte en una nueva teoría de la unidad de la coherencia y la plenitud, que supera a la teoría general del derecho clásico o kelseniano, y que permite además la apertura de una teoría de sistemas jurídicos, en su doble aspecto de diferenciación sistemática y complejo jurídico.

Asimismo el garantismo podrá ser útil para rediseñar sistemas jurídicos en la inclusión de los derechos fundamentales, mejorando su eficiencia garantizadora; pero no basta para el garantismo sostener la necesidad de crear las herramientas eficientizadoras de los derechos fundamentales, se hace necesario refundar una circularidad normativa entre garantismo, derechos fundamentales y constitucionalismo.

Por esta virtud, una teoría contemporánea del derecho que se funde en el garantismo, debe plasmar en esencia un carácter estructural, critico y constructivo de la ciencia jurídica, como afirmara su máximo exponente, Luigi Ferrajoli.

Como primera tarea, la teorética deberá despojar el lenguaje retórico y legalista de las constituciones, deberá mutar la Constitución de papel, en un conjunto de principios contenidos en la unidad normativa de derechos en serio; la construcción del derecho del y sobre el derecho, que limite a todos los poderes y los vincule a sus potestas.

Una de las principales tareas del garantismo será la reconstrucción inmediata del principio de legalidad, entendiendo este concepto como la formalización jurídica del estado como Estado constitucional de derecho, que amalgame a la democracia y al estado social, como derechos fundamentales, en donde las reglas del sistema jurídico establecen quién decide (la mayoría) y cómo se decide (por mayoría), así como la inserción de las reglas del Estado de derecho que establecen sobre qué no se puede decidir, ni siquiera por mayoría (los derechos fundamentales) y al estado social, que se basa en aquellas reglas que indican sobre qué no se puede dejar de decidir, ni siquiera por mayoría (programas sociales de salud, educación, trabajo, igualdad como equiparación y fraternidad como solidaridad.)

En suma, obtenemos que, la esencia del constitucionalismo y el garantismo, tiene su centro en la sujeción a la ley de todos los poderes, públicos y privados, así como en el conjunto de limites y vínculos idóneos para impedir su degeneración, como sostiene Ferrajoli, pero sobre lo que hemos expuesto, resulta oportuno y valido para establecer que el paradigma de Estado constitucional de derecho democrático y social, tienen como base la función garantista del derecho contra la arbitrariedad, el capricho, la sumisión del estado a poderes extraños al orden jurídico constitucional, el despotismo y la corrupción, que envuelve al poder público y privado en la historia contemporánea de algunos países de América Latina, incluyendo por supuesto nuestra nación mexicana.

Dentro de la justificación teórica de los derechos fundamentales, Ferrajoli, designa al garantismo como un sistema de vínculos impuestos a la potestad punitiva del Estado en garantía de los derechos de los ciudadanos. De esta forma asegura que todo derecho fundamental estatuido en una Constitución que se considera "avanzada", pero que carezca de técnicas o garantías con fuerza coercitiva para el control y

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