El Abuso Del Derecho

Summum ius, summa iniuria (Cicerón)

EL ABUSO DEL DERECHO

Pensar en la figura del “Abuso de Derecho”, nos lleva necesariamente a considerar el

tema de los derechos subjetivos, su finalidad, la libertad del hombre, función social

de éstos derechos, como el ejercicio (y sus límites) de los mismos.

Siguiendo el pensamiento de Moisset de Espanés tenemos, en primera instancia, que

preguntarnos ¿cuál es el principal problema que debe dilucidar la doctrina cuando

trabaja sobre la figura del abuso de derecho?

Siguiendo al autor citado, nos parece adecuado pensar en determinar, en primer

lugar, si el “Abuso de Derecho” es un “acto abusivo” distinto de un “acto ilícito”, o

sea que en la figura del “abuso de derecho” existen sustancialmente elementos que la

diferencian de los “actos ilícitos”, que son diversos y por lo tanto justifican su

existencia independiente. Finalmente, consideramos importante establecer la

naturaleza jurídica de la institución, o por lo menos sus elementos constitutivos sobre

todo teniendo en cuenta el sistema normativo nacional.

Esta controvertida situación en torno a la idea del abuso de derecho es, a su vez,

sintetizada por Freitas cuando al recorrer el itinerario histórico de la misma,

comprueba que “unos le niegan toda razón de ser, otros le reconocen personería

autónoma, dentro del amplio campo de la responsabilidad civil, pero lo combaten

vivamente; los más lo aceptan con entusiasmo”. (Fernández Sessarego, 1992)

I – LOS DERECHOS SUBJETIVOS

Partiremos de la idea aristotélica – tomista del hombre, entendiendo a tal como un

ser esencialmente sociable, tal así que solo vive dentro de una sociedad, sea ésta más

o menos organizada.

De tal manera, que la vida del hombre en sociedad, hace necesaria la regulación de

su conducta en atención a sus fines últimos. De ello se puede inducir que el

“derecho” es siempre una realidad social, regulación de conducta en alteridad o

intersubjetivas. Los derechos subjetivos nacen, en consecuencia, dentro de esta

realidad social y son contenidos por ésta misma realidad.

Si tratamos de establecer una noción de “derecho subjetivo” podemos hacer

referencia a las posiciones clásicas individualistas que sostienen que los derechos

subjetivos son “aquella facultad, o conjunto de facultades, prerrogativas o poderes

que el ordenamiento jurídico reconoce y atribuye a los sujetos, quien, a su vez, es

reconocido como titular de esos derechos”. En contraposición a esta idea Duguit nos

dice que los derechos subjetivos son “un mito, una ficción, una entidad producto de

la imaginación metafísica del hombre, supervivencia de entidades sustanciales de la

teología escolástica”.

Ante estos extremos, Fernández Sessarego nos dice que “debemos comprender que el

derecho es, primeramente, relación entre seres humanos. Que está dinámicamente

integrado por conductas humanas intersubjetivas, reguladas por normas de acuerdo a

valores. La coexistencialidad, que se halla en la estructura misma del ser humano, no

admite derechos absolutos, ya que ello significaría en cerrar al hombre sobre sí

mismo, prescindir del derecho de los demás. Este deber, a cargo del titular del

derecho, es el derecho del “otro” o de los otros. Deber que relativiza, en alguna

medida, el derecho subjetivo”.

Tal reacción significó el ensalzamiento del valor solidaridad frente a los excesos y

abusos cometidos por particulares en el ejercicio de sus derechos subjetivos. La

entronización del valor solidaridad busca que el individuo no ejerza sus legítimos

derechos subjetivos antisocialmente, sino que adecue su comportamiento al servicio

de la conciencia jurídica colectiva, es decir que actúe razonablemente y conforme a

una conducta normal y regular. Sin ánimo de dañar, de contrariar intereses ajenos.

Bajo el prisma de la solidaridad, el hombre es percibido como un ser social, inmerso

en un medio donde debe aprender a respetar los derechos subjetivos que le

corresponden también a sus pares.

En esa inteligencia, debemos decir que la corriente del movimiento personalista, que

se funda en la filosofía de la existencia y que “coloca al ser humano como centro y

eje de la meditación iusfilosófica dentro de una dimensión de coexistencialidad”, fue

avanzando hasta dejar de lado el apasionado individualismo reinante, que sólo hacía

referencia a los intereses personales y excluía de toda consideración a la voluntad

social. (Torielli, 2004).

II – ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Derecho Romano

Para la mayoría de los autores, en la época romana, no se conoció la figura del

“Abuso del Derecho” tal cual hoy en día se la entiende, sin embargo podemos

encontrar fuertes antecedentes tal cual hace referencia Spota quien refiere “ al

notable sistema de limitaciones en el ejercicio de los derechos subjetivos que emanan

del Corpus iuris civiles y aún del derecho romano clásico” para este autor, dichas

limitaciones constituían, en el fondo, “aplicaciones del principio de que las

prerrogativas individuales no debían ejercerse bastardeando los fines de la ley”

(Fernández Sessarego, 1992)

La base de estas afirmaciones se las encuentra en el Digesto cuando se afirma que un

derecho no puede ejercitarse exclusivamente “ad aemulationem alterius”, y a la

famosa máxima de Cicerón, cuando, refiriéndose al derecho, nos dice que “summum

ius, summa iniuria”, al igual que la sentencia de Paulo de que "no todo lo lícito es

honrado", reproducida entre las regula juris del Digesto, en la que muchos

encuentran el germen de la moderna teoría del "abuso del derecho".

Medioevo

Tampoco se puede encontrar una teoría definida sobre el “abuso del derecho”, sin

embargo se puede hacer referencia a dos figuras jurídicas importantes en relación al

tema estudiado.

Por una parte la denominada “teoría de los actos emulativos”, cuya influencia

provenía del Cristianismo. “la moral cristiana, como se ha señalado con acierto, al

imponer la doctrina de los actos emulativos, reprobó el ejercicio de los derechos

individuales de una manera perjudicial par a los intereses de los obligados”.

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