El militar como funcionario público.

El militar como funcionario público

Prof. Dr. Luis R. Carranza Torres

1. Definición de funcionario público.

El Estado, y todas las personas jurídicas públicas estatales de que él se vale para el cumplimiento de sus fines, resultan una estructura orgánica, que por ser tal, expresan su voluntad a través de personas físicas que los integran, quienes constituyen los llamados órganos personas u órganos individuos. La voluntad expresada por dichas personas físicas, se imputa a la persona jurídica de que forman parte. Entonces, los funcionarios y los empleados públicos son esos órganos personas u órganos individuos, de los cuales el Estado, en vistas de su calidad de persona jurídica, se vale para el cumplimiento de sus funciones esenciales y específicas, para la realización de los fines públicos propios de él. Es por ello que se ha dicho que los funcionarios son elementos ineludibles de todo el Estado oficial, y que la acción del Estado se traduce en actos de funcionarios. ^[1]

La íntima relación formal y conceptual entre los calificativos de función pública y funcionario público justifican su examen sucesivo. El término función, desde el léxico usual y aun el vocabulario filosófico, no puede sino significar lo unitario, actividad, ejercicio, relación entre cada parte y el todo. Que la función es pública no sólo quiere decir que ella es referida a los órganos del Estado, sino que también se refiere al destinatario o beneficiario de la actividad funcional: la sociedad como una totalidad o en sus sectores, dependiendo del tipo de prestación brindada.^[2] 

Como nos expresa Garrone, la noción conceptual de funcionario público y de empleado público puede considerarse desde dos puntos de vista: uno amplio, referido al Estado, en general, en que funcionario público y empleado público es toda persona que realice o contribuya a que se lleven a cabo funciones esenciales y específicas del Estado, es decir fines públicos propios del mismo. Y otro limitado, a la administración pública en particular, en donde resulta toda persona que realice o contribuya a que se realicen funciones esenciales y específicas propias de la administración pública, considerada ésta en sentido sustancial, material u objetivo. ^[3] 

El conjunto de personas al servicio de las entidades estatales constituye el funcionario público, y su actividad se rige por normas y principios especiales.^[4]

Los términos funcionario público o empleado público, en materia penal, designan a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente.^[5] 

Siguiendo los argumentos de Ricardo Núñez debe destacarse que "...en lo que al derecho penal atañe, lo que da la idea de lo que es un funcionario o empleado público...es la participación en el ejercicio de funciones públicas..." A diferencia del derecho administrativo, en el cual el empleado público no participa en la función pública, mediante la facultad delegada de manera permanente o accidental de "...formar o ejecutar la voluntad estatal para realizar un fin público...". En tal sentido, a los fines del artículo 77 del Código Penal, entiende dicho autor, los términos "funcionario público" y "empleado público" resultan equiparables, siendo el único requisito exigido por dicha norma el de participar del ejercicio de la función pública, ya sea por nombramiento de autoridad competente o elección popular. Ya que no atiende a que se invista a la persona de una calidad jurídica determinada, sino que atribuye el mencionado "status" al sujeto que de algún modo participa del ejercicio de la función pública. De hecho se lo aplica tal calificativo a quien por cargo no lo tiene -mero empleado- cuando participa de tal función.^[6]

Vale decir que en el concepto de funcionario o empleado público quedan incluidas todas las personas que realicen o contribuyan a que se realicen funciones administrativas propiamente dichas, por cualquiera de los tres órganos esenciales del Estado (Legislativo, Judicial y Ejecutivo).  De ahí, también, que tanto puede haber función pública o empleo público en la actividad común u ordinaria de la administración, como en la actividad militar de ella, sin perjuicio de que ambos tipos de actividad estén disciplinados por regímenes jurídicos diferentes o especiales. Los tratadistas franceses, fieles a su concepción básica, refieren la actividad del funcionario o del empleado al funcionamiento de un servicio público. ^[7]

Desde esta óptica administrativa, podemos expresar que el funcionario público es aquella persona que desempeña una función, un cometido de carácter público. Hallándose caracterizado por la existencia de un nombramiento legal por acto administrativo, permanencia en un puesto y adscripción a una plantilla de escala y cuerpo, percepción de un sueldo o asignación fija con cargo a los presupuestos del Estado y los profesionales de su función.^[8]

Como nos dice Garrone^[9], el concepto de funcionario público o de empleado público no se caracteriza por la índole de la designación o forma de ingresar a la administración pública, sino, ante todo, por la realización o cumplimiento de funciones esenciales y específicas propias de la administración pública, o por la contribución a que tales funciones sean realizadas. De ahí que el concepto de referencia no sólo comprenda al funcionario de jure, sino también al de facto, cuyo estudio corresponde entonces al derecho administrativo. Puede tratarse de un funcionario público o de un empleado público, tanto cuando el origen de su investidura sea de jure como de facto: en ambos casos habrá relación de función o de empleo público. El funcionario de facto, a pesar de esta calidad, no deja de ser funcionario.

Puede haber, entonces, funcionarios o empleados públicos que ejerzan sus funciones en forma permanente, temporaria o accidental.

Tampoco constituye una nota característica esencial de la relación de función o de empleo públicos, la gratuidad o la onerosidad con que son prestados los servicios.

En el orden administrativo, la distinción o diferencia entre funcionario y empleado es la siguiente, de la cual derivan las demás consecuencias anotadas al efecto por la doctrina, advertencia ésa que es fundamental: funcionario es el que actúa en jerarquía de cierto nivel superior, en tanto que empleado es el encuadrado en niveles jerárquicos de menor trascendencia con relación al funcionario. No es posible ni recomendable señalar una línea fija de separación entre el funcionario y el empleado, pues ello depende del caso concreto, del organismo administrativo de que se trate, etcétera. Pero el criterio expuesto es idóneo para justificar que existe una diferencia entre funcionarios y empleados públicos.

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