Filosofia De La Evidencia

Comentario sobre Rethinking Evidence, de W. Twining.

Hans Mundaca Assmussen

I.- La narración de historias se encuentra presente en la función del abogado, aun cuando en ocasiones puede ser escueta, cumple con la función de efectuar un relato acerca de la secuencia de los hechos. Pero ese relato no se traduce sino que en una forma de presentar la posición que interesa a su propio representado, a los intereses que el cliente tiene presente, así la teoría del caso como expresión secuenciada acerca de lo que ha sucedido implica la necesidad de una toma de partido con una idea, también de la verdad, se trata de una posición clarificadora de aspectos variados: una interpretación de la ley (el alcance de un enunciado), de un conjunto de proposiciones fácticas, o de una posición morigeradora.

Esto nos lleva a la cuestión de la verdad como mecanismo de concreción de la evidencia que es presentada ante el Tribunal, y la posición diferenciadora que surge dependiendo de aquello que el Estado ha definido como valioso (claro, desde una óptica garantista el problema es una renuncia anticipada a ciertas cuestiones valorativas en la definición de un modelo procesal: por ejemplo, en materia penal la idea de la limitación formal al ius puniendi nos permite creer en la renuncia Estatal del descubrir la verdad; en materia laboral, la regla ( o principio) pro operario implica también una renuncia a la verdad estatal, y en ambos casos son mecanismos en los que se atenúa la regla (o principio) de contradictoriedad.

Las historias son necesarias y peligrosas, pues por un lado nos permiten definir la construcción de un cierto hecho o cadenas de hechos sobre los cuales el tribunal se debe pronunciar. Sin embargo, son peligrosas en cuanto abren la puerta a la variabilidad o incluso a la manipulación de los hechos. A partir de ellas es que nos enfrentamos a un conjunto de problemas con los que el tribunal y ciertamente los litigantes deben dar cuenta en cada caso. Creo que abordar la cuestión no tiene que ver sólo con un criterio práctico de carácter forense, si se quiere, sino que también teórico.

En efecto, por una parte nos encontramos con que una de las principales formas en que nos aproximamos al conocimiento jurídico (al menos la más difundida) es la dogmática, de donde el análisis de las decisiones de los tribunales da cuenta de una dinámica del sistema jurídico y por ende se produce la mirada desarrolladora del derecho a la que Larenz hiciera referencia.

En conjunto con lo anterior, y también a nivel interpretativo nos lleva a cuestiones téoricas interpretativas importantes, como por ejemplo la forma de cómo entendemos el sistema mismo. Pensemos por ejemplo en las perspectivas diferencias de Wróblewsky o la de Alexy . Con esto quiero decir que los hechos, y por ende la narrativa van a afectar directamente incluso la perspectiva que se tenga acerca de lo que se entiende por sistema jurídico propiamente tal, lo que nuevamente en el plano de la llamada dogmática jurídica resulta ser crucial. Podría llegar, en el extremo a definir el material jurídico con el que se debe trabajar, y es que en ello la función del dogmático es equivalente al del geógrafo, no puede desconocer el material con el que trabaja así, como el geógrafo no puede desconocer la conformación del paisaje.

II.- Ahora bien, el proceso judicial, que es en el que se enfoque Twining, no nos ofrece sólo una narración. En efecto, las historias son construidas y contadas por diversos intervinientes, incluyendo en ello el propio juez, de modo que existen relatos expresados, implícitos, o incluso ocultos. Naturalmente, un relato expreso es aquel que fluye de lo que cada uno de los intervinientes nos indica en sus aperturas o clausuras. Un relato implícito será aquel que fluye de la propia mochila que cada operador jurídico posee y que corresponden a las concepciones que se tienen—valorativamente hablando—acerca de una determinada cuestión, por ejemplo: las concepciones políticas que pueden concurrir en cierto caso. Por ejemplo el ejercicio de una acción de dominio implicaría la defensa de la propiedad privada y en consecuencia el creer en el derecho de propiedad privada. Finalmente, el relato implícito puede ser enfocado es aquel que para un realista como Llewellyn implica los verdaderos motivos o razones por las que el caso se resuelve de la manera en que se hace.

Estas distinciones, que a su vez forman parte del relato o interpretación que hago del texto analizado, son peligrosas igualmente, pues nos pueden llevar a encontrarnos con relatos inexactos, errados o incluso manipulados (por ejemplo el uso que se hace de los conceptos de propiedad y de antigua práctica del criket)

Expresiones como: “la verdad tiene dos caras”, o la “verdad es como una mano: tiene dos lados”, nos hacen abordar el problema de la compleja relación entre verdad y prueba. Si la “verdad” se determina a partir de los hechos que configuran el “relato” que se presenta en un proceso judicial, resulta dudoso que pueda considerarse que nos encontramos ante una verdad real que nos permita pensar que ella se puede alcanzar necesariamente vía jurisdiccional.

III.- La narración de los hechos nos llevará, como observa Twining, a tres situaciones interpretativas diversas; por un lado la anticipación acerca de aquello que resultará tener por probado, o bien una formulación que suponga apelar a criterios de equidad (o justicia)

Esto nos lleva a la cuestión de que la separación entre hechos y derechos sea artificiosa, pues no necesariamente nos encontraremos siempre ante casos en donde lo cuestionado sean los hechos, podemos encontrar situaciones en las que haya una discusión exclusivamente acerca del Derecho, y se proponga una interpretación contraria a cómo se venía resolviendo la cuestión.

Lo anterior, nos lleva a enfrentar los problemas de la relación entre argumentación y narración. Son diferentes, aun cuando en la práctica se tienda en algunos casos a confundir o usar de manera indiferente. Por un lado, el problema radica en la función del abogado, si este tiene o no la obligación de decir la verdad. En Llewellyn el problema se manifiesta como una de sus preocupaciones, luego una historia puede ser narrativa buena pero falsa, y aun así se tenga por probado los supuestos fácticos de ella y por ende se acoja las pretensiones subyacentes en ese relato.

Por ello, es que Wigmore y Abu Hareira (citados por

...