Funcionarios De Hecho Segun Tratadistas

TRATADISTAS

ACTO ADMINISTRATIVO. Procedimiento eficacia y validez, Santofimio Jaime Orlando. 1994

Capitulo Décimo Primero Vicios de los elementos externos del acto Administrativo. Este capitulo trata de los vicios afectantes del acto administrativo en sus elementos externos; “…estos son: vicios referentes al sujeto activo del acto, los cuales se concretan especialmente en su competencia y en su voluntad –vicios por incompetencia del sujeto activo y vicios de la voluntad del sujeto activo-; en segundo lugar, los vicios propiamente de las formas o procedimientos del acto administrativo , y por último, los vicios generados a partir del desconocimiento del debido proceso, en especial la nueva causal de anulación introducida por el Decreto 2304 de 1989 sobre el desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa.

2. VICIOS POR INCOMPETENCIA DEL SUJETO ACTIVO

Tanto la Constitución, la ley o el reglamento, asignan de manera estricta y taxativa las competencias de cada uno de los órganos de la administración pública. Así lo manda nuestra Carta fundamental cuando indica en los artículos 6,121 y 122 el principio de la legalidad formal que aplicada a la función pública, significa una sujeción estricta y reglada a la competencia constitucional y legal. En este sentido, para que exista una actuación administrativa valida tendiente –como todas las actuaciones de los poderes públicos- al bien común, necesariamente se le debe haber asignado a cada organismo y a cada funcionario su porción del obrar estatal.

No resulta admisible la existencia de servidores públicos que pretendan cumplir con los cometidos estatales de acuerdo con sus propios pareceres o criterios. Las normas superiores deben haber provisto a la totalidad de los organismos y servidores públicos de sus respectivas competencias.

Admitido este principio fundamental básico del estado de derecho, no nos queda más que afirmar la necesaria naturaleza presupuestal de la competencia para la actuación de los órganos y de los sujetos administrativos. Razonamiento que nos permite sostener que el vicio de la incompetencia, también conocido como el abuso o exceso de poder , consistente primordialmente en la materialización de cualquiera de los mecanismos de la administración, sin la observancia de las reglas estrictas de competencia positivizadas en las normas superiores .

La situación anterior engendra, indudablemente, lo que con razón denomina Vedel: la “ineptitud del agente” administrativo, es decir, su imposibilidad de lograr actuaciones administrativas válidas .

En el derecho positivo colombiano, a diferencia de otros ordenamientos, no se hacen gradaciones respecto de los efectos de la incompetencia. Entre nosotros, la incompetencia es una sola y produce un solo efecto: la nulidad del acto. No obstante, en razón a los eventos en que se estructura, la podemos clasificar en las siguientes clases: en cuanto a la materia; el territorio; el tiempo; el grado de horizontalidad; el grado de verticalidad; por usurpación de poder; por la presencia de funcionarios de hecho. La anterior clasificación no es excluyente por lo que la existencia de un vicio cualquiera puede ser adecuada a varias de las modalidades indicadas .

(…)

Competencia de los funcionarios de hecho: Se trata de una interesante excepción a la teoria de la incompetencia. En nuestro medio, el funcionario de hecho, es un servidor público que no genera, respecto de los actos que produzca, vicio alguno en razón de las deficiencias con que ejerce el cargo. Se presenta en los casos de existir un funcionario público, el cual aparentemente ejerce las funciones públicas que le corresponde como si fuese un verdadero funcionario, creando tal impresión al conglomerado social, no obstante existir en sus condiciones o procedimientos de designación graves violaciones de la ley . Al respecto la doctrina indica lo siguiente:

…la situación jurídica de titular de atribuciones del Estado solamente se adquiere por el individuo investido de un cargo público en los términos que las leyes determinan… el costo de nombramiento o de lección del funcionario o empleado público, condicionará para éste la atribución en la situación jurídica referida y la posibilidad legal de asumir todas las facultades y obligaciones del cargo para el cual ha sido investido. ..

En este sentido, nuestra legislación ha establecido una serie de requerimientos para tener acceso a los cargos públicos, los cuales deben ser cumplidos en su integridad tanto por los aspirantes como por las autoridades nominadoras. Los requerimientos se pueden resumir en los siguientes: calidades genéricas, calidades específicas para el acceso a la administración pública, inhabilidades, incompatibilidades e inelegibilidades y mecanismos constitucionales y legales de provisión de empleos. De por sí se busca, con el cumplimiento de estos requisitos, no solo la seguridad jurídica propia de todas sociedad organizada, sino también eficiencia e idoneidad en el desempeño de todas aquellas funciones que pretenden el bien común de la sociedad. Sin el lleno de estos presupuestos en los términos que indica la norma sobre la función pública no se puede proveer un cargo. De hacerse, se configuraría el fenómeno del funcionario de hecho. En igual sentido, se sostiene la existencia de un servidor público de estas características en todos los casos en que se ejerza un empleo sin el lleno del cumplimiento de los requisitos constitucionales o legales.

Es, pues, en este contexto, que los funcionarios públicos adquieren su condición como tales. No se podrán considerar como “funcionarios legítimos o de jure los individuos que hayan ingresado a dichos cargos sin sujetarse a las leyes respectivas”.

En consecuencia la teoría del llamado funcionario de hecho se refiere exclusivamente, ab inito, al modo de ingreso a la función pública; a posteriori, a los efectos de sus actos en el mundo jurídico.

Es precisamente en este campo donde surte efectos evidentes el planteamiento hecho; de manera general pudiéramos decir que si el acto ha provenido de un funcionario incompetente, estaría totalmente viciado de nulidad por esta circunstancia. No obstante, la doctrina tradicionalmente ha considerado que no siempre la actividad desarrollada por este tipo de funcionarios podrá considerarse violatoria de la legalidad. Efectivamente, se ha considerado, y en este sentido compartimos ampliamente el planteamiento, que los actos proferidos por los funcionarios de hecho en cuanto a sus efectos frente a terceros, no se tendrán como irregulares, en cuanto la “investidura pausible” del sujeto que detenta el cargo público hace que amerite la credibilidad de los asociados sobre su validez.

La apariencia de legalidad con que un funcionario

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