Indemnización por perdida de oportunidad

UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA DE BOLIVAR

FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y HUMANIDADES

PROGRAMA: DERECHO

CURSO: RESPONSABILIDAD MÉDICA

DOCENTE: MARTHA RIVERO

INDEMNIZACIÓN POR PERDIDA DE OPORTUNIDAD

EN RESPONSABILIDAD MÉDICA.

INTEGRANTES:

DANIELA PÉREZ ISAZA

GABRIELA CARO HERRERA

GUILLERMO ANDRÉS PUENTE SALGADO

MELISSA DAYANA TOVAR MARTÍNEZ.

2021

INTRODUCCIÓN

Frente a la figura de la perdida de oportunidad se presenta el fenómeno de ausencia de nexo causal, la consecuencia jurídica, según los planteamientos generales de la responsabilidad, sería la exoneración del señalado como responsable. Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina colombianas han importado de países como Francia y Estados Unidos la figura de la pérdida de la oportunidad, la cual permite atribuirle responsabilidad al demandado, no por el daño final, sino por la oportunidad perdida de evitar un daño o de obtener un beneficio esperado.

De esta forma la pérdida de la oportunidad es entendida como un daño autónomo. Entenderla como daño supone dos cosas: en primer lugar, aceptar que ese daño debe cumplir con todas las características generales que este debe tener para ser indemnizable y, en segundo lugar, supone aceptar que concurren dos daños y dos nexos causales diferentes. Un daño, el final, que será por ejemplo la muerte, cuyo nexo causal con la conducta culposa del médico no alcanza el grado de certeza suficiente, y otro daño será la pérdida de la oportunidad de, en este caso, evitar la muerte, que sí tiene un nexo causal claro con la conducta del agente.

En efecto, si la pérdida de oportunidad se toma como un perjuicio autónomo que subyace a un daño distinto al daño final padecido por el paciente, la relación de causalidad no se establecerá respecto del daño final padecido por el paciente, sino en relación con la pérdida de la probabilidad, de esa oportunidad, de la chance que constituye en últimas el perjuicio indemnizable.

En los cuerpos colegiados, existe el reconocimiento de la figura de la perdida de oportunidad en responsabilidad médica, Sin embargo, existen criterios disimiles frente a la tasación de la indemnización y el concepto de daño por el cual será otorgada lo que lleva a considerar la necesidad de la unificación frente a los criterios de indemnización, con la finalidad de garantizar la reparación integral de las víctimas o afectados. A continuación, analizaremos las posturas acerca de la tasación de la indemnización por perdida de la oportunidad en la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

La corte suprema de Justicia ha tocado muy tangencialmente la figura, por lo que no se cuenta con fallos relevantes que conformen una verdadera línea jurisprudencial y planteen una posición clara de la corte al respecto.

El tema de la indemnización tiene como elemento central el daño, pues sin este no surge ninguna obligación indemnizatoria.

En la perdida de la oportunidad el daño lo constituye el desvanecimiento de la posibilidad de obtener una ganancia o de evitar una perdida. Por lo tanto, ese truncamiento pone a quien lo sufre en la posición de poder demandar la reparación de los perjuicios ocasionados, la corte suprema entiende la oportunidad perdida como una fuente de la responsabilidad civil “…la perdida de una oportunidad cierta, real, concreta y existente al instante de la conducta dañosa para obtener una ventaja esperada o evitar una desventaja, constituye daño reparable en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual…” (Corte Suprema de Justicia, sala de Casación civil. Expediente Nro. 17042-3103.001-2005-00103-1 del 09 de septiembre de 2010).

Para que la pérdida de la oportunidad se pueda indemnizar debe cumplir con unos presupuestos que son:

1.        Certeza respecto de la existencia de una legítima oportunidad, entendiendo que, aunque se presenta un elemento de aleatoriedad dentro de esta figura, esta debe ser seria, verídica, real y actual. Bajo el entendido que, lo aleatorio se presenta en no saber que cual habría sido el resultado en caso de haberse presentado el evento que truncó la oportunidad.

Por lo tanto, se debe haber sufrido un perjuicio cierto, y que debe acreditar que tenía posibilidades de éxito de no haber perdido la oportunidad.

2.        Imposibilidad de obtener el provecho o de evitar el perjuicio, como consecuencia de la supresión que se sufrió de esa oportunidad, es decir, que ese debió de haber ocurrido y que su consolidación no dependa del futuro, porque en ese caso sería un perjuicio eventual, no susceptible del reconocimiento de una indemnización.

3.        La victima debe encontrarse en una posición lo suficientemente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir, que las probabilidades de obtener el beneficio o de evitar el perjuicio sean altas.

SALINAS UGARTE, en su obra Responsabilidad Civil Contractual (2011) indica que en la perdida de la oportunidad la cuantía se establece en virtud de lo que la doctrina francesa ha enseñado como la desaparición de la probabilidad de un suceso favorable o pérdida del chance de obtener una ganancia, debiendo contemplarse de una forma restrictiva y su reparación nunca puede formularse  en los mismos términos que si el daño no se hubiera producido y el resultado hubiera sido beneficioso al perjudicado.

La Corte ha indicado que, en la perdida de la oportunidad el quantum indemnizatorio es el que resulte de analizar cuáles eran las posibilidades que tenía la victima de obtener una ventaja patrimonial o evitar un daño si no hubiere mediado la conducta del agente. Por lo que, la supresión definitiva de una oportunidad podrá comprender el reconocimiento de los costos, desembolsos o erogaciones inherentes a su adquisición, el valor de la ventaja esperada o de la desventaja experimentada, cuando los elementos probatorios lleven al juzgador a la seria, fundada e íntima convicción a propósito de la razonable probabilidad de concreción futura del resultado útil (Corte suprema de justicia, sala de casación civil, sentencia SC10261-2014)

Cuando se presente una falta de certeza sobre el porcentaje de probabilidad que la víctima tenía hacía el futuro este no puede ser un obstáculo para que el juez otorgue el perjuicio, en la medida en que el mismo está demostrado, y solo es su cuantificación la que no ha quedado establecida, punto oscuro que debe ser cubierto por los criterios lógicos y auxiliares, como la equidad; además, en el caso colombiano, bajo la aplicación material del principio de reparación integral

En cuanto a la tasación del daño de perdida de oportunidad la corte expresa “…“En efecto, ante la configuración de excepcionales circunstancias fácticas que imposibiliten o hagan en extremo difícil deducir un equivalente exacto entre el monto de la indemnización y el daño material padecido por las víctimas y por cuanto “dicho monto no viene a desempeñar, en la generalidad de los casos sino la función de satisfacer, en frente de los beneficiarios, cierto bienestar que reemplace al que fue arrebatado por la muerte de una persona”, se colige, siguiendo otros precedentes jurisprudenciales, que la simple dificultad de tipo probatorio, per se, no puede cerrar el paso a la merecida indemnización (…) (Corte suprema de justicia, sala de casación civil, sentencia del 5 de octubre de 2004).

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