LA POSESIÓN PRECARIA Y LAS CONSECUENCIAS DOCTRINARIAS QUE GENERA SU MALA INTERPRETACIÒN

LA POSESIÓN PRECARIA Y LAS CONSECUENCIAS DOCTRINARIAS QUE GENERA SU MALA INTERPRETACIÒN

Cabanillas Gutiérrez, Shirley Marianela (*)

shirley_marianela@hotmail.com

I. INTRODUCCION

La posesión precaria es aquella que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido. En Roma precario era quien poseía una cosa solicitada por ruego a su dueño, quien lo concedía por benevolencia y podía recuperarla en cualquier momento, ya que la posesión precaria no originaba ningún derecho. La codificación peruana actual ha abandonado un poco la concepción romana de precario motivo por el cual la doctrina se ha dividido siendo el centro de atención, para este trabajo, la contienda generada entre Aníbal Torres y Gunther Gonzáles pues este ùltimo se inclina un poco a la corriente romanista, mientras que el primero analiza la legislaciòn actual dejando de lado el antecedente romanista.

Asimismo el presente trabajo analiza otra controversia, la posesión precaria y la ilegítima, una vez más Aníbal Torres y Gunther Gonzáles tiene posociones diferentes, pero hay que agregar que autores como Avendaño, Cuadros Villena, Ramírez Cruz, Sánchez-Palacios sostienen que la posesión precaria es sinónimo de la posesión ilegítima de mala fe; mientras tanto Aníbal Torres sostiene que son conceptos totalmente distintos. El presente ensayo asume la segunda posición (pues a mi parecer es más lógica, clara y se ajusta más a lo que el codificador quiso darnos a entender por posesión precaria). Para terminar se resalta un aspecto importante, el contrato de arrendamiento como excepción del artículo 911, pues la particularidad de este tema radica en que una vez concluido el contrato (no fenecido) según el art. 1700 el contrato continúa bajo sus mismas estipulaciones hasta que el arrendador solicite su devolución, lo cual podría ser en cualquier momento y el poseedor es uno legítimo y no precario.

II. LA POSESIÓN PRECARIA Y EL DESLINDE DE LA CONCEPCIÓN ROMANISTA

2.1. Posesión precaria en Roma

En la antigua Roma cada una de las familias (patrcias) tenía como jefe al pater familia, quien, entre otras cosas, era propietario y poseedor de los bienes familiares. Él cultivaba la tierra con ayuda de sus hijos, esclavos y clientes. Roma admitió a otros pueblos itálicos, agricultores sin tierra, conocidos como plebs (plebeyos). El pater familias acogió y proporcionó tierras en precarium al plebeyo, quien se convirtió en su cliente, protegido y vasallo; a cambio, el plebeyo le debía fidelidad, ayudaba en el cultivo de sus tierras y lo seguía en la guerra y en la política.

Precario proviene del latín preces que significa “ruego”, fue la forma de participación en la propiedad ajena. En Roma precario era el que posee una cosa solicitada por ruego a su dueño (precario dans), quien lo concedía por benevolencia y podía recuperarla en cualquier momento, porque la posesión precaria no originaba ningún derecho. (Torres Vásquez 2006)

ULPIANO expresa: “Es precario lo que, al que lo pide con ruego, se le concede para que lo use en tanto que lo consiente el que se lo concedió”. El precario sólo podía ser desalojado por su patrono; el mismo que entregaba porciones de tierra en precarium no sólo a los plebeyos sino también a los siervos manumitidos y a otros extranjeros sometidos o acogidos voluntariamente por una gens.

2.2. Posesión precaria en la codificación peruana

En el Perú los códigos civiles de 1852 y de 1936 no dieron una definición de ocupante precario.

El código civil de 1984 en su artículo 911 establece:

Artículo 911.- La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido.

Poseedor precario es aquel que ocupa un bien sin título o bien si el que tenía ha fenecido; es decir el artículo 911 comprende dos supuestos:

Ausencia de un título, y por extención de derecho: cuando hay una posesión de hecho, supone que el título no existe; por ejemplo, el que entra clandestinamente en la posesión, un usurpador, el ladrón, etc

Título fenecido: el título puede fenecer por decisión judicial, por disposición de la ley, por cumplimiento del plazo o condición resolutorios, por mutuo disenso, por nulidad, resolución, rescisión, revocación, etc.

Una persona puede poseer un bien como propietario, poseedor mediato o inmediato, como mero tenedor, como ocupante precario.

El poseedor precario no tiene vínculo alguno con el propietario del derecho real sobre el bien, por ello está expuesto a que el titular del derecho real le reclame su bien en cualquier momento. Es importante recalcar que quien posee una res nullus o un bien abandonado no es precario sino poseedor originario puesto que no existe propietario alguno o si existe no ejerce el derecho posesorio sobre dicho bien.

2.3. Opiniones en la doctrina peruana sobre la verdadera posesión precaria

El profesor Aníbal Torres coloca frente a frente las definiciones de posesión precaria en el derecho romano y en el derecho actual de la siguiente manera:

En Roma: precaria es la tenencia de una cosa solicitada con súplicas al dueño y obtenida por benevolencia de éste, quien podía recuperarla en cualquier momento, porque ella no originaba ningún derecho. El precarium era un contrato innominado por el cual una persona, el concedente, cedía a otra la posesión y disfrute temporal y gratuito de una cosa, con la obligación de devolverla en el momento en que lo solicite el concedente.

En el C.C. de 1984, art. 911: la posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido. Precario es el poseedor que conforme al art. 896 ejerce de hecho uno o más poderes inherentes a la propiedad, enumerados en el art. 923.

Como se puede observar el codificador de 1984 abandonó la concepción romana de precario, sin embargo un sector de la jurisprudencia ha seguido a Roma por lo que se han generado fuertes polémicas doctrinarias y claro está, una jurisprudencia contradictoria como cuando se establece que:

“El que ocupa el bien por concesión graciosa del dueño es ocupante precario. Procede el desahucio”. A.J. 1963, p.105.

“El comprador de un inmueble que no ha entrado en posesión de él, carece de derecho para interponer demanda de desahucio por ocupación precaria contra los vendedores. Debe iniciar acción rescisoria o pedir la entrega del bien en vía ordinaria o sumaria, según

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