LA PUNUBILIDAD

“LA PUNIBILIDAD, LA PUNICIÓN, APLICACIÓN DE LA PENA”

LEGALIDAD

En los estudios normativos, formales, jurídicos puros, no hay lugar para el planteo que insinúa el título: formalmente la legitimidad no existe como algo separado; está íntegramente contenida en la legalidad.

En los estudios empíricos de Ciencia Política como ciencia de realidades, en cambio, es muy nítida la diferencia entre ambos conceptos; y también muy frecuente la constatación de casos en que hay tensión y hasta oposición entre legalidad y legitimidad; contradicciones y conflictos entre el sereno mundo de las instituciones jurídico-políticas y el dinámico mundo de las creencias, las actitudes y los hechos políticos.

Estas líneas intentan ser una descripción de ese convulsionado territorio, donde legalidad y legitimidad se encuentran y se separan, chocan y compatibilizan; descripción hecha a la luz de la lección de los clásicos y de las teorías actuales.

La legalidad es un atributo y un requisito del poder. Un poder legal es un poder que nace y se ejerce de acuerdo con las leyes. Lo contrario del poder legal es el poder arbitrario, ejercido al arbitrio del gobernante, basado en su voluntad y juicio personal sobre las situaciones.

El principio jurídico de legalidad, fundamento moderno del estado de derecho se remonta al ideal griego de la isonomía o igualdad ante la ley. Para los romanos la función del magistrado es gobernar acorde con las leyes. La doctrina medieval del estado reafirma esa primacía de la ley “la ley hace al rey, y no el rey a la ley”.

El principio jurídico de legalidad presupone que los órganos que ejercen un poder público actúan dentro del ámbito de las leyes. Este principio tolera el ejercicio discrecional del poder pero excluye el ejercicio arbitrario.

Esto quiere decir que las leyes, como normas genéricas, abstractas, impersonales, siempre dejan espacio, en su aplicación a los casos concretos para la prudente discrecionalidad del gobernante, pero no para su proceder arbitrario que forzaría a la ley en su letra y su espíritu.

Un tema permanente del pensamiento político normativo es la oposición “gobierno de los hombres-gobierno de las leyes”, donde por lo general el primer término señala lo perjudicial para los hombres y el segundo, la orientación del buen gobierno y el reino de la justicia.

La alternativa “gobierno de las leyes o gobierno de los hombres” no se refiere a la forma de gobierno sino al modo de gobernar.

La tradición del pensamiento político sistemático presenta defensas de ambas posturas, como puede verse en los diálogos de Platón: la imagen de los “servidores de las leyes” (Leyes- 715d) y la imagen “del timonel” (El Político- 296e), por ejemplo. En general se inclina a favor del gobierno de la ley, que protege al ciudadano de la arbitrariedad gubernamental, si bien Platón advierte que la ley jamás podrá prescribir con precisión lo que es mejor y más justo para todos; y que del mismo modo que el timonel, un gobernante apto producirá una forma correcta de gobierno, gracias a la fuerza del arte que es superior a la fuerza de las leyes.

De todos modos, el mismo Platón concluye que donde la ley está sometida a los gobernantes y privada de autoridad, veo cercana la ruina de la ciudad; donde, por el contrario, la ley es señora de los gobernantes, y los gobernantes sus esclavos, veo la salvación de la ciudad y la acumulación en ella de todos los bienes que los dioses acostumbran dar a las ciudades.

Vieja disputa, antigua polémica, magistralmente reflejada en la sutil dialéctica del filósofo griego, y aun no totalmente resuelta, porque la ley nos protege de los caprichos del poder porque es impersonal, pero por eso mismo distante del calor de la vida; y el poder del gobernante conserva siempre una dimensión personal, que es peligrosa pero también cercana a nuestras necesidades y carencias.

En un lenguaje más moderno, el gobierno de las leyes es el “estado de derecho”. Su principio es la subordinación del poder político al derecho. Podemos encontrarlo expresado en:

La tesis weberiana del estado moderno racional y legal, cuya legitimidad formal se funda en el ejercicio del poder conforme a las leyes.

La teoría kelseniana del ordenamiento jurídico como cadena de normas que crean poderes y de poderes que crean normas, a partir de una norma de las normas de la que depende la validez de todas las otras normas y poderes.

En el estado de derecho, cabe diferenciar el gobierno “per leges” del gobierno “sub leges”. El primero es el ejercicio del poder por medio de normas generales y abstractas, como es el caso típico del legislador constituyente, que sólo opera “sub leges” respecto de esa “grundnorm” de la que habla Kelsen. El segundo es el ejercicio del poder mediante órdenes individuales y concretas pero ajustadas a la ley preexistente, como es el caso típico del juez, que sentencia sobre casos particulares según la normativa vigente.

Esta distinción es importante. La virtud del gobierno “sub leges” consiste en que impide, o al menos dificulta, el abuso del poder. La virtud del gobierno “per leges”, en cambio, emana de las características propias de la ley, entendida como norma general, impersonal y abstracta, que por eso mismo no consiente el privilegio ni la discriminación, por lo que es garantía de valores tales como igualdad, seguridad y libertad.

Las interferencias a estos valores (nunca plenamente logrados ni vencidos) no vienen de la ley en sí (salvo fallas técnicas) sino de la manipulación que puede hacerse desde la dimensión personal del poder, a su vez jaqueada por la presencia misma de la ley.

Como he mencionado, el gobierno de los hombres es en general, menos estimado por el pensamiento normativo que el gobierno de las leyes, pero no por eso es menos interesante su análisis fenomenológico. Su expresión más elemental es la del soberano-padre o soberano-patrón, que toma a la familia patriarcal como modelo de la sociedad política. En ella el poder es ejercido, no según principios generales explícitos, sino según la sabiduría del padre, en disposiciones tomadas caso por caso, según carencias y necesidades de las que sólo él es intérprete autorizado.

En estos casos, los vínculos políticos no son jurídicos. En el mejor de los casos, son éticos, y en el peor, están basados sólo en la fuerza.

Una crítica definitiva a la concepción paternalista del poder nos viene de I. Kant: “Un gobierno fundado en el principio de la benevolencia para con el pueblo, como el gobierno de un padre con sus hijos; o sea un gobierno paternalista...es el peor despotismo que se pueda imaginar”.

Ante un poder legal, el ciudadano no obedece a una persona sino al

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