La Costumbre

En una concepción sociológica del derecho, la costumbre desempeña una función preponderante: constituye la infraestructura sobre la cual se desarrolla el derecho y es la directriz para legisladores, juzgadores y doctrina que la aplican y la desarrollan.

La escuela positivista, por su parte, se afanó en destruir la función de la costumbre, al considerar que ésta no tenía más que una función muy limitada, y su desempeño resultaba mínimo frente a un derecho ya codificado e identificado plenamente con la voluntad del legislador.

En una concepción más ajustada a la realidad, puede sostenerse que la costumbre no es el elemento fundamental y primario del derecho, como tampoco llega a ser insignificante, más bien, podría decirse que la costumbre es uno más de los elementos que coadyuvan a desentrañar la solución justa, constituye una fuente más del derecho, tal como lo son la ley y la jurisprudencia.

Al respecto, los juristas franceses se inclinan a considerar a la costumbre, como una fuente del derecho obsoleta con una función débil a partir de que se ha reconocido a la codificación como punto de partida de la indiscutible preeminencia de la ley. Lo mismo sucede con Austria e Italia en donde la aplicación de la costumbre sólo se permite en los casos y conforme la ley lo permita, remitiendo a la jurisdicción a lo expresamente dispuesto por la ley. En cambio, en Alemania, Suiza y Grecia se afanan en presentar la ley y a la costumbre como fuentes del derecho en el mismo plano.

En cuanto a la función práctica de la costumbre, se puede decir que para una mayor comprensión de la ley, se necesita a menudo el complemento de la costumbre a la que el legislador recurre, cuando pretende aclarar nociones que la costumbre puede proveerle.

No obstante lo anterior, los progresos de la codificación y el imperio de la ley en los regímenes democráticos de las sociedades modernas, han reducido de manera drástica el ámbito de la costumbre praeter legem . Los juristas de la familia romano-germánica han hecho esfuerzos denodados por asegurar su razonamiento en los textos legislativos y le atribuyen a la costumbre una función secundaria.

Por su parte, la función de la costumbre adversus legem es de igual manera, al menos en apariencia, muy restringida. La jurisdicción es especialmente reticente para enfrentar al Poder Legislativo.

El análisis de la costumbre se encuentra falseado por la importancia fundamental reconocida por la ciencia a los textos del derecho romano en tiempos pretéritos y en la actualidad a los códigos nacionales, existe pues, una propensión natural a ubicar todas las costumbres en el marco de la ley, aún cuando para ello sea necesario falsear que las costumbres están conforme a la ley, cuando, en realidad, colman lagunas legales e incluso van en contra de la ley.

Finalmente,

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