La Teoría Pura Del Derecho De Kelsen Y El Decisionismo Político De Schmitt.

LA RELACION DIALÉCTICA ENTRE :

La Teoría Pura del Derecho de Kelsen El Decisionismo político de Schmitt.

Hans Kelsen

¿Quién fue?

Pensador jurídico y político austriaco, fue uno de los principales autores de la Constitución republicana y democrática que se dio Austria en 1920, tras su derrota en la Primera Guerra Mundial y la consiguiente disgregación del Imperio Austro-Húngaro.

Kelsen defendió una visión positivista que él llamó “teoría pura del Derecho”: Un análisis formalista del Derecho como un fenómeno autónomo de consideraciones ideológicas o morales, del cual excluyó cualquier idea de derecho natural. Analizando la estructura de los sistemas jurídicos llegó a la conclusión de que toda norma emana de una legalidad anterior, remitiendo su origen último a una Norma hipotética fundamental que situó en el Derecho internacional; de ahí que defendiera la primacía del Derecho internacional sobre los ordenamientos nacionales.

Su concepción del Derecho como técnica para resolver los conflictos sociales le convierte en uno de los principales teóricos de la democracia del siglo XX.

-Teoría Pura del Conocimiento de Kelsen:

Kelsen nos dice que la justicia, no se presenta casi nunca como un valor relativo fundado sobre una moral positiva, establecida por la costumbre y por eso diferente de un lugar a otro., de una época a otra.

La ciencia del derecho explicaría la conducta de los hombres con la ayuda de las normas jurídicas

La justicia es eterna e inmutable. Este proceso no puede ser infinito y, para ello, debe existir una norma hipotética (ficticia) fundamental (la llamada Grundnorm). Cualquier norma jurídica no podría considerarse aisladamente sino como parte integrante de un marco normativo complejo y unitario.

La referida Grundnorm kelseniana, en la que descansa todo su ordenamiento positivo, está “presupuesta en el pensamiento” y Kelsen no pudo nunca definir dicha norma fundamental. Podría aproximarse a la Constitución o a la Norma fundamental de un ordenamiento jurídico, pero al no poder encontrarle, a su vez, un fundamento último meramente formal de su validez aparece como una importante carencia en el intento de Kelsen de crear una teoría del Derecho completamente formal “pura”.

El dualismo de la justicia y el derecho, en el cual la función es doble: Por un lado permite a los espíritus optimistas o conservadores a justificar un Estado o un orden social.

Las reglas del derecho son formuladas por juristas deseosos de comprender y describir el derecho.

La función de los órganos y de los miembros de una comunidad jurídica consiste en crear o aplicar las Normas jurídicas que regulan las conductas de los individuos de esa comunidad.

La tarea del jurista consiste en conocer el derecho, describirlo con la ayuda de las reglas del derecho.

La norma jurídica impone obligaciones y confiere derechos subjetivos, la regla del derecho no puede tener tal efecto. Sólo puede ser verdadera o falsa.

La regla del derecho es el instrumento mediante el cual la ciencia del derecho describe su objeto, constituido por las normas jurídicas, creadas y aplicadas en el marco de un orden jurídico.

Por todo esto Kelsen nos dice “que la regla del derecho es un acto de conocimiento, en tanto que la norma jurídica, es una acto de voluntad”.

En esta Teoría Pura del Derecho Kelsen niega también la distinción categórica entre el Derecho privado (derecho contractual como productor de derecho por acuerdo mutuo) y el Derecho público (derecho constitucional, administrativo y penal, creador de derecho por imposición legislativa), y la califica de distinción ideológica al no querer ver la implicación del Estado en ambas esferas.

El derecho es superior al derecho privado siempre. Las normas jurídicas expresan la significación de ciertos hechos y éstos son determinados a su vez por otras normas jurídicas. En la ley natural hay una relación de causa a efecto, la causalidad no interviene en la regla del derecho.

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