Las Fuentes Y La Norma De Conflicto En El Derecho Internacional Privado

TEMA 3: CONCEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL Y SUS FUENTES.

El Derecho Internacional Privado no posee una teoría propia de las fuentes, ya que adopta a sus características lo que en esta materia ha establecido la Teoría General del Derecho.

El empleo del termino fuentes es motivo de confusión por las múltiples acepciones que se le ha dada a dicho término.

Se le ha entendido como la causa última del derecho en cuyo entorno se discuten las distintas concepciones filosóficas sobre su esencia; como fuente del derecho positivo que determina dentro de un ordenamiento jurídico los distintos tipos de norma y como fuentes del conocimiento que se utiliza para averiguar y analizar el contenido de las normas jurídicas.

Tradicionalmente las fuentes del derecho se han clasificado como formales y materiales. Las FUENTES FORMALES son modo de constatación del derecho, las formas jurídicas de presentación de reglas del Derecho Internacional Privado o los medios de expresión de las normas jurídicas. Las FUENTES MATERIALES o supletorias son aquellas que se aplican a falta de las fuentes formales y son: La costumbre y los principios generales del Derecho Internacional Privado, esta última fuente es la dimensión, la garantía de la universalidad del derecho conflictual. También dentro de las fuentes materiales se encuentran las de carácter complementario o auxiliar que tienen una especial misión en esta disciplina, son: la jurisprudencia y la doctrina.

Según su procedencia y respondiendo a la concepción del Derecho Internacional Privado las fuentes se clasifican en Internacionales e Internas. Las primeras son producto de una voluntad internacional que dispone de técnicas adecuadas y responden a la posición universalista que obliga elevarse por encima de los intereses de cada estado. Según la posición nacionalista (Fuentes Internas) corresponde al estado regular casos con elementos extraños o foráneos. Es decir, cada estado produce su propio Derecho Internacional Privado.

Leer: Art. 38 de la Ley de Derecho Internacional Privado.

Tratados Internacionales:

El artículo segundo de la Convención de Viena define al Tratado de la siguiente manera “Un acuerdo Internacional celebrando por escrito entre estado y regido por el Derecho Internacional ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.

No obstante el nombre que se le dé, el número de los signatarios o el ámbito geográfico de su vigencia, todos los tratados se ajustan a la misma definición. Esta definición establece en primer lugar que el tratado supone un acuerdo internacional de voluntades. La manifestación de voluntad de las partes se produce por procedimientos vigentes en cada estado (ratificación, aceptación, etc). En la actualidad la celebración del acuerdo de voluntades no se limita a los estados, sino que se extiende a otros sujetos de Derecho Internacional porque el tratado en sentido amplio puede celebrarse entre un estado y un organismo internacional que tenga la cualidad de sujeto de Derecho Internacional o por organismos internacionales entre sí, o con otros sujetos de Derecho Internacional.

Procedimiento que conlleva a la vigencia de los tratados:

El procedimiento internacional para la conclusión de los tratados comprende:

1. Negociación

2. Firma

3. Ratificación

4. Adhesión

5. Reservas

1. NEGOCIACIÓN: Es el inicio del proceso de elaboración o de creación y adopción del texto de un tratado, generalmente los tratados son negociados por representantes técnicos (Plenipotenciarios) provistos de los poderes necesarios (plenos poderes) para negociar y concluir el respectivo tratado.

2. FIRMA: Tradicionalmente la firma tiene por función autenticar el texto del tratado pero en la actualidad podría tener otros efectos importantes. En primer lugar, establece el derecho del estado firmante a ser parte en el Tratado, mediante el procedimiento que corresponda. En segundo lugar, impone la obligación de abstenerse de realizar actos que afecten el valor del instrumento firmado. Por ello puede afirmarse que el tratado firmado, pero no ratificado, no es más que un simple proyecto con respecto al cual solo existe una obligación de buena fe, que debe respetarse durante un periodo razonable después de la firma.

3. RATIFICACION: En la época de los regímenes absolutistas la ratificación sucedía a la firma del tratado y era entendida como el acto mediante el cual se confirmaba que al representante plenipotenciario se le había conferido la facultad de negociarlo, y que lo había hecho dentro de la esfera de su competencia. Posteriormente con la aparición de los regímenes democráticos representativos, la ratificación sirvió para que los estados expresaran su voluntad respecto al tratado, es decir, confirmen y aprueben formalmente sus previsiones.

La ratificación se ha considerado de extraordinaria importancia en la formación de la voluntad estatal de ser parte de un tratado, por lo cual cada estado reserva la regulación de sus modalidades a la competencia interna de su legislación.

4. ADHESION: En casos en los cuales los estados no hayan participado en la negociación de un tratado, el estado interesado en ser parte del instrumento podrá manifestar su consentimiento a través del procedimiento llamado adhesión, siempre y cuando en el texto del tratado se establezca una clausula mediante la cual se confiere a los estados no signatarios el derecho de unirse al mismo (tratado abierto). Esta modalidad constituye lo que se denomina un tratado a favor de terceros.

5. RESERVAS: Se entiende una declaración unilateral hecha por un estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o adherirse a él con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación con ese estado que anuncia la reserva.

TEMA 4: LA TEORIA DE LA NORMA DE CONFLICTO.

A la norma de conflicto se le llama igualmente norma indirecta o formal y juega un rol preponderante debido a las características del Derecho Internacional Privado a la utilidad para la solución del caso concreto y la basta tradición en la evolución del Derecho conflictual.

Su objeto es indicar cuál es el derecho aplicable a un caso con elementos de extranjería

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