Ordenamiento Jurídico

El ordenamiento Jurídico

El ordenamiento jurídico es un modelo —teórico— de raigambre fundamentalmente positivista. Sólo al estudiar el ordenamiento jurídico en su conjunto obtenemos una descripción suficientemente rigurosa de la norma jurídica. Pues la teoría del ordenamiento jurídico nos muestra a las normas jurídicas no ya en forma aislada sino ahora en una perspectiva sistémica que deja ver el modo en que las normas de derecho se interrelaciona. En ese sentido, la teoría del ordenamiento jurídico constituye una prolongación o proyección de la teoría de las normas jurídicas a la que dedicamos los primeros capítulos del curso. En palabras de Norberto Bobbio, la necesidad de estudiar el ordenamiento jurídico “surge de la comprobación de que en la realidad las normas jurídicas no existen nunca solas sino siempre en un contexto de normas, que tienen entre sí relaciones particulares (estas relaciones serán en gran parte el objeto a tratar)”.

Definición: el ordenamiento jurídico puede describirse como un sistema de normas jurídicas que presenta dos características fundamentales: es jerarquizado y es autogenerativo. Además de esto podemos decir que es unitario (dinámico), integro (plenitud hermética) y finalmente coherente. En consecuencia sus principales características son :

1 - jerarquía

2- Autogeneración

3 – Unidad (es dinámico)

4 – Integridad (plenitud hermética)

5 - Coherencia

2. Cabe destacar, ante todo, que el ordenamiento jurídico se constituye por normas, no de cualquier tipo, sino por normas específicamente jurídicas, por tanto, y según se examinó en “Teoría de las normas jurídicas”, se trata de normas (predicados lingüísticos de carácter predominantemente directivo) fundamentalmente heterónomas, exteriores y que dan origen a una relación social de carácter bilateral y coercible. Luego, y sin perjuicio de ulteriores consideraciones, se ha sostenido que, tanto la moral, como el derecho, son sistemas sociales normativos y que su diferencia radicaría en que, mientras el primero es un sistema de normas morales, el segundo es un sistema de normas jurídicas (con las características propias de uno y otro tipo de norma).

3. Una sinopsis de aquellas “ulteriores consideraciones” es la siguiente: la ciencia jurídica actual tiende a abandonar un criterio como el que se acaba de exponer, según el cual, el sistema se dice “jurídico” en la medida en que se compone de normas que son, precisamente, jurídicas, criterio ese que podríamos llamar “caracterización del sistema por la norma”. En la actualidad, se tiende a acoger, más bien, el criterio exactamente opuesto, esto es, el criterio de que una norma es “jurídica” en la medida en que ella pertenece a un “sistema jurídico”, criterio que podemos llamar “caracterización de la norma por el sistema”. Como dice Joseph Raz, razonando desde esta última perspectiva, “una regla es una regla jurídica porque pertenece a un sistema de reglas que posee el carácter de Derecho, aun si la propia regla es indistinguible de una regla moral o de cualquier otra regla”. La teoría del sociólogo alemán Niklas Luhmann, un esbozo de la cual se expone al final del presente capítulo, ejemplifica también este punto de vista.

4. En segundo lugar, y establecido ya que el ordenamiento se constituye por normas jurídicas, cabe señalar que el ordenamiento jurídico no equivale a un mero “conjunto” o “agregación” de normas jurídicas reunidas de cualquier forma, se trata de un —sistema-— de normas, esto significa que las normas que conforman el ordenamiento no se encuentran dispuestas al azar, sino de acuerdo a específicas relaciones y a criterios lógicos que configuran un cierto orden, de ahí que se hable de “ordenamiento” u “orden’ jurídico.

5. (1) Es Jerarquizado: En particular, habría que precisar que las normas del ordenamiento jurídico no están dispuestas todas a un mismo nivel, ellas están dispuestas de manera jerarquizada, esto es, de superiores a inferiores. Así, por ejemplo, y según se verá, la constitución se sitúa en un nivel superior que la ley, y ésta, a su vez, se halla en un nivel, inferior que la constitución, pero superior que actos administrativos tales como, v.gr., un decreto, por esto decimos que el ordenamiento jurídico es jerarquizado.

6. Como se advierte, y atendido el carácter jerárquico del ordenamiento jurídico, difícilmente podría concebirse a éste como un mero conjunto o cúmulo de normas jurídicas, se trata, antes bien, de un sistema, vale decir, un conjunto cuyos elementos (las normas jurídicas) existen, se relacionan y funcionan, de acuerdo a un criterio de jerarquía.

7. (2) Es Autogenerativo: Ahora bien, comprender que las normas del ordenamiento están jerarquizadas (superiores e inferiores) es sencillo, pero entender de qué manera esa jerarquía interna del ordenamiento se relaciona con la existencia y funcionamiento de las normas, no parece tan simple. La respuesta tiene que ver con la segunda característica anotada por nuestra definición: el orden jurídico es un sistema autogenerativo.

8. La propiedad autogenerativa del ordenamiento jurídico deriva de su carácter jerárquico, de la siguiente manera: las normas del sistema se encuentran en una relación de superiores e inferiores, pues bien, la norma superior provee de respuesta a las tres siguientes preguntas:

a) ¿Quién está autorizado para producir la norma inferior?

b) ¿Cuál es el procedimiento que deberá seguirse en la producción de la norma inferior?

c) ¿Cuáles son los limites de contenido que habrá de respetar la norma inferior?

9. Es por esta razón que se afirma que el ordenamiento jurídico es “autogenerativo” porque él regula su propia creación, en el sentido de que cada norma establece el modo de producción de su norma inferior. En la terminología de Hans Kelsen, cada norma sería “norma fundada” por la norma inmediatamente superior, pero, a la vez, sería “norma fundante” de una norma inmediatamente inferior. En el mismo sentido, puede afirmarse que el ordenamiento jurídico es “autopoietico” denominación que proviene de las investigaciones realizadas por los profesores chilenos Humberto Maturana y Francisco Varela, acerca de los seres vivos (sistemas ya no sociales, como el derecho, sino biológicos): todo sistema que regule su propia creación es autopoietico.

10. Hasta ahora, hemos descrito —por extensión— aquello que por comprensión se enunciara en la definición de ordenamiento jurídico que dimos al comienzo. Dicha definición, si se recuerda, decía lo siguiente:

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