¿Qué es el derecho, cómo funciona y por/para qué sirve?

¿Qué es el derecho, cómo funciona y por/para qué sirve?

El presente ensayo, busca adecuar el conocimiento obtenido durante el curso de Teoría del derecho para generar una teoría que intentará responder a los cuestionamientos sobre qué es, cómo funciona y el por o para qué del derecho. Tal labor no es fácil, tomando en consideración que el derecho, dado que es una cosa muy cambiante en el tiempo y que se ha estudiado bajo tantas epistemologías como sociedades existen, no se ha podido generar una teoría única que precise lo que es, su funcionamiento y su fin. Ello no implica que no exista una respuesta a esta interrogante sino que ha sido y seguramente será muy difícil el poder dar fin a tan ansiado cuestionamiento; nuestra labor pues, y queda advertido, será sólo otro intento más por darle lo que nadie le ha podido dar al derecho.

Sobre qué es el derecho

Para empezar a desarrollar nuestra teoría, partiremos como base de los postulados del positivismo y posteriormente, iremos agregando elementos a la fórmula a fin de perfeccionarla y llegar a una conclusión sobre qué es el derecho.

Partimos de la idea del positivismo porque este nos marca los cánones generales sin el cual el derecho no es -y no puede ser- posible en ninguna sociedad, tales cánones son los siguientes:

1. El derecho es lo contrario a la naturaleza porque el ser humano es capaz de hacer lo que sea su voluntad y no lo que aquella le ha demandado que sea y por tanto que no es natural, entonces se entiende que es cultural, en virtud de ello, podemos afirmar entonces que en todas las sociedades existe la cultura, por lo tanto, el derecho es una producción cultural de las sociedades.

1. En el derecho están contenidas normas que señalan, imponen y ordenan, es decir, todo el derecho en las sociedades marca un modelo, genera un prototipo de sociedad, establece con ímpetu cómo deberían ser –un ideal- las comunidades existentes pues dado que no son como el derecho señala que deben ser o pueden ser siempre mejores, se dirigen hacia ese perfeccionamiento, luego, todas las sociedades tienen su modelo a seguir, por lo tanto, el derecho es un deber ser.

1. El derecho positivo también está relacionado con la norma vigente en una comunidad, es decir, que las normas que rigen en el lugar que pretenden regir, se encuentren reservadas al tiempo y espacio delimitados de la sociedad en la cual se desarrolla. Una norma será calificada de vigente cuando la misma así lo disponga, lo cual quiere decir que es vigente cuando puede comenzar a desplegar los efectos jurídicos para los que fue creada y corresponden a la norma que se infringió y, como ya mencionamos, que se desenvuelven en un marco de espacio y tiempo determinado.
2. El no acatamiento de este deber ser –el derecho- genera consecuencias, pues en toda sociedad en la que se quebrantan los principios rigentes de la conducta son acreedores a una consecuencia, sino generara este tipo de consecuencias el ordenamiento jurídico, el derecho quedaría como letra muerta en un papel.

1. También, en el derecho positivo no sólo existe la figura punitiva que genera consecuencias al no acatar las normas, sino que también hay permisos o facultades que la norma te concede para realizar determinados actos como por ejemplo, si con alguien has llevado a cabo un contrato de compraventa y no te ha incumplido a su pago, la norma te permite o te protege para que se pueda exigir el pago de quien te debe; digamos pues, que el derecho positivo da permisión y facultades y también reprime determinadas conductas.

1. Debido a que las sociedades basan sus normas atendiendo al avance propio de su desarrollo, esto es por ejemplo, los aspectos sociales, económicos, culturales, ambientales de la sociedad de que se trate, las mismas, a través del tiempo y del espacio han tratado de dirigirse hacia algún lado marcando un fin, dirigido por un interés por lo que el derecho también es teleológico o contingente; nuestra vida moral, política, epistémica y económica no es una sino muchas.

Por lo anteriormente dicho, dado que en la gran mayoría de las sociedades actuales se siguen estos lineamientos que la tesis positivista, tanto ha argumentado con restricción y que solamente son exclusivas de su teoría como ha adaptado postulados valiéndose de otras teorías a su vez, pues, el la postulación de una nueva teoría, éstas no parten de una vacío, sino que rescatan elementos como los argumentos a y b que hemos expuesto y que provienen del naturalismo o el historicismo alemán.

De esta manera, tomamos esta tesis como la base general de estos sistemas jurídicos, sin embargo, como mencionamos antes, han de agregarse más elementos a la fórmula para configurar nuestro concepto. Así pues, nos valdremos de la exégesis francesa retomando algunos postulados que propone:

En un primer término, sostiene que el derecho viene de que un día nos pusimos de acuerdo para que la ley lleve a cabo precisamente ese acuerdo.

Tales hechos pueden ser tan variados como imaginemos, por ejemplo, la exégesis toma su más claro ejemplo en Francia, cuando Napoleón lidera el movimiento para romper el esquema monárquico de su época.

Cuando se rompen aquellas reglas que estaban hasta entonces establecidas, las relaciones tienden a volver a acordar reglas pero esta vez, serán hechas de tal manera que traten de convenir -lo más posible- a las partes que pactan, así, otro ejemplo puede ser como cuando la sociedad primitiva se dio a la tarea de dotarse de reglas, básicamente para que no atentes contra mí, yo no atentaré contra ti, ¿estamos?

Ahora, cuando sucede que los miembros de la sociedad se dan a la tarea de acordar una voluntad popular para determinar las reglas que se van a seguir, esas ideas no precisamente convienen a todos, pues debido a que hay tantos fines como personas existen y cada una de ellas se valen de sus medios para conseguir esos fines, quienes discuten el contenido del derecho tratan de que se vea reflejado en el mismo la voluntad popular -lo que la gran mayoría quiere-, esperando siempre que estas disposiciones convengan a todos y sean funcionales para la gran mayoría, lo que lleva a las personas a depositar su fe o intuición sobre los productos resultantes del proceso democrático de la voluntad, por lo tanto, el derecho también es voluntad y un sistema de creencias.

En un segundo término, la exégesis francesa expone que el derecho -o también llamado ley- se codifica y positiva en contenido y sentido del derecho.

Hoy en día, generalmente, se codifica y positiva atendiendo a un modelo democrático, esto porque los Estados –y por ende toda su cultura- por el avance tecnológico que permite una comunicación más eficiente entre los mismos, por el neoliberalismo que permite la apertura de un Estado a otro para el intercambio de productos o la venta  recursos y por el tránsito de personas entre los Estados hacen que los mismos engrosen sus relaciones.

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