RESEÑA: El Problema del Positivismo Jurídico (1991)

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RESEÑA: El Problema del Positivismo Jurídico  (1991)

Autor: Norberto Bobbio

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Fecha: 19 de septiembre de 2019

Presentación

Norberto Bobbio (Turín, 1909 – 2004) fue  un ensayista, profesor y teórico del pensamiento político. Sin embargo, es reconocido por sobre todo como escritor, abogado y filósofo italiano. Bobbio, está considerado como uno de los grandes analistas políticos del siglo veinte.

Fue profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad de Camerino desde 1935 hasta 1938, en Siena desde 1938 hasta 1940, y en Padua desde 1940 hasta 1948, volviendo por último a ejercer la docencia en Turín donde fue profesor emérito de Filosofía Política y miembro correspondiente de la Academia Británica.

Poco tiempo después, en 1938, empezó a enseñar la cátedra de filosofía del derecho de la Universidad de Siena. En 1939 tomó contacto por primera vez con el pensamiento de Thomas Hobbes, filósofo que inspiraría gran parte de su pensamiento político y del que se le considera uno de los mayores especialistas.

Bobbio profundizó en sus estudios sobre historia del pensamiento político. Su prestigio intelectual fue creciendo, en gran parte, gracias a su aportación a la revista Occidente, nacida en Milán en 1945 y trasladada a Turín en 1952.

En 1955, tras publicar Estudios sobre la teoría general del derecho, Bobbio fue uno de los miembros de la primera delegación italiana invitada a visitar la China de Mao. Italia y el país asiático no mantenían aún contactos diplomáticos.

El 68 francés tuvo eco en la Facultad de Turín, lo que cogió por sorpresa tanto a Bobbio como al resto del profesorado. Para el filósofo y ensayista, la revuelta estudiantil fue una demostración de «la fragilidad de la estabilización de la democracia y del centroizquierda en la que ya creíamos». Después de un prudente retiro docente, en 1969 Bobbio publicó Ensayos sobre la ciencia política en Italia, un brillante compendio de su pensamiento sobre esta disciplina. Asimismo, volvió a la política al presentarse como senador por la coalición PSI-PSDI (socialistas y socialdemócratas), que cosechó un rotundo fracaso electoral.

Bobbio se convirtió, entre 1980 y 1995, en uno de los comentaristas políticos más influyentes y polémicos de Italia hasta su muerte.

Resumen

Introducción

Bobbio en este libro reúne tres publicados separadamente en el que toma posición frente a la disputa reanudada entre los partidos del  Jusnaturalismo en avance y los defensores del positivismo jurídico en retirada. De esta forma se abordan los diversos significados del “formalismo jurídico” en el capítulo I de las diversas formas de presentación del positivismo jurídico en el capítulo II y de las diferentes formas de interpretarse las relaciones del positivismo jurídico con el Jusnaturalismo.

1. Formalismo jurídico

1. La rebelión contra el formalismo

Este capítulo se extrajo de la obra de Morton White, llamado así, correspondiente a la versión europea del fenómeno. Bobbio nos dice que se pueden señalar dos testimonios: 1ro, el de Arturo Carlo Jemolo en su trabajo Confesiones de un jurista (1950) en que expresa que  - los juristas – “nos hemos dado cuenta que la vida moral no puede reducirse a fórmulas, por más que sean las más seguras y omicomprensivas”. 2da El caso de Piero Calamandrei  al inaugurar el “congreso Internacional de Derecho Procesal Civil (1950) rechaza esa especie de “cortesía científica, que lleva a creer que nuestras construcciones lógicas y nuestros sistemas son más verdaderos que aquellas realidades prácticas que se vive en tribunales”.

Tal rebelión no importa nada novedoso, pues formalismo y antiformalismo son posiciones extremas y recurrentes entra las que oscila la jurisprudencia. Allí encontramos la confrontación entre tecnicismo jurídico y tendencias sociológicas del derecho, y las escuelas del derecho libre.

Se eleva entonces la pregunta principal. ¿Qué entendemos por formalismo jurídico? A lo que propone cuatro significados de “formalismo jurídico”.

1. Concepción formal de la justicia

Por formalismo en esta acepción, Bobbio nos dice que es “una cierta teoría de la justicia particular, la teoría según la cual acto justo, es aquel que es conforme a la ley, e injusto aquel que está en desacuerdo con ella”. Dice que más bien este debe ser llamado formalismo ético, pues, consistente de la conformidad de un acto determinado con la norma.

El primer concepto, nos dice, coincide con lo que comúnmente llamamos Legalismo. Esta concepción legalista  de la justicia es la llamada “formal”. Define una acción justa con el cumplimiento de un deber. En este sentido igual habla de “Verdad Formal” respecto de una proposición, verificada únicamente en la correspondencia con las reglas del discurso del que forma parte. De igual forma nos encontramos con la “Forma” entendido como modelo ideal, medido bajo el criterio de acontecimientos. De esta forma un “Sistema Normativo” se considera “un conjunto de modelos para las acciones humanas”.

Hace una distinción necesaria entorno a la acepción “legalismo”. Por un lado es el distinguir los actos jurídicos de los no jurídicos, mientras que por el otro – la concepción legalista de la justicia – se señala que la “ley es justa por el solo hecho de ser Ley”. Para ello se distinguen dos modelos: el Convencional o del contrato social (Hobbes) y el modelo Naturalista (Spinoza). El primero habla de una convención para la existencia de la justicia o injusticia, pues todo es licito por naturaleza. “solo se puede cometer injusticia respecto de aquel con quien se ha celebrado un pacto”. El segundo modelo mencionaba que lo justo es aquello que cada uno por naturaleza puede hacer. No hay otro criterio para distinguir lo justo de lo injusto.

La teoría integral de la justicia formal, nos dice, era rara; no más rara que lo postulado por los naturalistas que decían que “La ley positiva es válida solo si es justa”.  Sin embargo esta deja de lado la Teoría de la Obediencia.

Bobbio señala que ambas actitudes terminan por encontrarse, llegándose a una conclusión: “La ley aunque sea injusta puede ser válida”. Se fundan las mimas en las concepciones de validez y justicia. Sin embargo, el llamado legalismo naturalista tiene dos respuestas. La primera menciona que “la Ley positiva es justa porque ordena cosas justas” y la segunda que la “Ley es justa porque es conforme a la Ley Natural”. Se toma entonces como evidencia que la concepción formal y legalista no es solo propia del positivismo. Se las debe tener en cuenta al discutir lo justo de lo injusto. Satisface dos valores fundamentales: el orden y la igualdad.

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