Tratado Sobre La Tentaiva

Mucho se ha expuesto a lo largo de los años sobre la concepción de la tentativa, teorías se han erguido para dar un sentido a la punibilidad o no de la misma tentativa, destacan la subjetiva, la objetiva y la eclética. El doctor Rodolfo García se pregunta si efectivamente estas teorías ofrecen un panorama limpio y adecuado para entender a la tentativa y consecuentemente encontrar y reunir los elementos suficientes para identificarla y eventualmente saber si es punible o no.

La teoría pura de la tentativa, y la llamamos pura por el hecho de ser la primera en redefinir los elementos ya existentes que integran a la tentativa de la doctrina antigua y la primera en aportar nuevos elementos para una apropiada adecuación de este concepto, y que en lo particular considero la más adecuada para identificar si estamos frente a una tentativa punible o no.

Nos detalla que con anterioridad era doctrina antigua del delito contemplaba tres elementos esenciales:

1.- La voluntad o ánimo de delinquir

2.- El comienzo de la ejecución del delito

3.- La no consumación del delito [1]

La voluntad es la intención que el agente tiene para perpetrar el hecho delictivo, se requiere del dolo y estar tipificado en la ley penal. [2]

El segundo aspecto referido al comienzo de la ejecución del delito, denominado el principio de ejecución se refiere al momento justo cuando el agente ha comenzado a realizar los actos que irán

dirigidos a la realización del delito.

Cabe señalar que es importante que para reconocer la tentativa es importante distinguir entre los actos preparatorios de los actos de tentativa. En conceptos de años atrás algunos autores sostienen que basta con lo que la ley tipifique como tentativa para serlo, otros siendo más específicos apuntan a observar el hecho tipio descrito por la ley,(como lo define Scarano) ya que los actos de preparación dirigidos a cometer el delito no son punibles ya que en ningún momento se pasa a comenzar a realizarlos o ponerlos en marcha. [3]

Por último de los tres elementos constitutivos de la tentativa de la antigua teoría tenemos la no consumación del delito por causas ajenas a la voluntad del agente, por evidentes razones una tentativa se configura al no cometerse el delito, de hacerlo ya no hablaríamos de una tentativa sino de un delito consumado. En dicha “no consumación” se pueden presentar un aspecto importante, que las causas de la no consumación puedan ser voluntarias al agente perpetrador como lo puede ser el desistimiento y el arrepentimiento.

Nos menciona el Dr. Rodrigo García que pueden presentarse diversos motivos, orígenes, causas para la no consumación del delito, y que puede darse en diversos momentos en los que puede configurarse, lo cual significa que existen diversas clases de tentativas y las cuales puedan dar lugar a una graduación de su punibilidad.

tentativa, su autor sostiene que la base de toda tentativa es la intención de realizar la conducta determinada con el fin a dañar un bien jurídicamente tutelado por un tipo penal. Esta relación íntima que se da entre la intención y el fin se le denomina como el carácter subjetivo de la tentativa, requiriéndose para ello el dolo directo. La intención, ánimo de hacer, y el fin, conducta dirigida hacia la consumación del delito (principio de la univocidad), son factores complementarios para una debida integración del aspecto subjetivo de la tentativa. [4]

El dr. García hace el acertado señalamiento al decir que el elemento objetivo de la tentativa no es suficiente para darle el carácter punitivo al mismo, tesis de Beling, se necesita del subjetivo anteriormente expuesto, como muestra de una evolución en el tratado de la teoría pura de la tentativa, para tener los elementos correctos para poder tipificarla.

Para darle el carácter punitivo el autor nos proporciona tres funciones para adecuar al momento de tipificar la tentativa, que son la adecuación, la garantía y un motivador general., García García hace un análisis respecto de los tipos abiertos y critica de cierta manera en que éstos únicamente se centran en castigar los elementos objetivos dejando a un lado los elementos subjetivos, ya que afirma que los tipos deben contener siempre las características determinantes del injusto.

En el mismo tratado nos sugiere que la tentativa

debe tener una tipicidad especial y para dar entender su postura nos ofrece una exposición de tres puntos. Primeramente nos explica que tipificar es adecuar una conducta a un tipo determinado, y esto implica una limitación respecto a la tentativa, ya que el tipo castiga el delito ya consumado, la tentativa es una condición, un escaño, un paso para que el delito se de. La tipicidad también requiere de un juicio especial, en el que para ser concretos de acuerdo a las ideas del autor se requiere una adecuación propia de la conducta al, primero, tipo de tentativa y, segundo, al tipo referido al delito que pretendía incurrir el agente.

Al tipificar la tentativa debe tener una función descriptiva, esto quiere decir que el tipo penal especial debe contener detalladamente todos y cada uno de los elementos que conforman a ese tipo penal de la tentativa, y también al tipo penal general al que corresponda con el delito que el agente pretendía realizar. La tipicidad especial de la tentativa debe tener un carácter indiciario de la antijuricidad, esto quiere decir que habran casos en los que no se encontrará antijuricidad y por lo tanto la tentativa no será punible. La tipicidad especial de la tentativa da lugar a la concreción del delito aquí el autor explica que en ocasiones los juzgadores en el juicio de tipicidad de la tentativa no desentrañan todos los elementos consistentes en éste y se pronuncian a subsanar el tipo penal más próximo o el mismo

El autor también expone que para la tipicidad de la tentativa se requiere de un Proceso para el juicio especial de tipicidad. En el cual reúne tres premisas para la lógica del juicio, estas son: - Premisa histórica referente a la conducta humana, -Premisa legal establecida por el verbo rector del tipo penal cuya consumación se dirigía el agente,- La premisa legal cuyos antecedentes están señalados por los elementos contenidos en el tipo de la tentativa. Al tener un tipo especial de la tentativa el juzgador podrá valorar si la conducta desplegada por el agente corresponde al tipo penal del delito que pretendía cometer o si su conducta se adecua meramente al del tipo especial de tentativa, juzgando así apropiada y justamente. [6]

La antijuricidad especial de la tentativa, debe entenderse como una antijuricidad especial por que no comparte el sentido ordinario de la antijuricidad

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