Clausulas de arras

CLÁUSULAS DE ARRAS.

Esta cláusula consiste en que dentro de un contrato una de las partes se compromete para con la otra a entregar algún objeto valioso o una suma de dinero, la cual se entenderá como garantía para que se realice dicho contrato.  De esta cláusula pueden disponer ambos contratantes.

En nuestra legislación la cláusula de arras está tipificada en el artículo 1859, 1860 y 1861 del código civil, las cuales en su totalidad hacen referencia al contrato de compraventa sin finiquitar que pueda usarse en otros tipos de contratos y en el código de comercio se encuentra consagrado en el artículo 866, y es una norma general para todo tipo de contrato.

Ahora, en nuestra actualidad esta cláusula ha entrado en desuso debido a que en algunos casos carece en su totalidad de cumplir una función y en otros casos, lleva implícita la cláusula de retracto, la cual faculta a los contratantes, en las medidas que en el caso que uno llegaré a retractarse del contrato, ello afectaría al otro contratante y como consecuencia su derecho se limitaría entonces al monto de las arras. Para la mayoría de las personas las arras cumplen la función de que se garantice que el contrato se celebrará; sin tener presente que puede ser todo lo contrario, toda vez que si para uno de los contratantes resulta benéfico el retracto en el evento que las arras fueran una perdida insignificante frente a las ganancias que pueden brindársele a este o  a un tercero, también las ventajas que le favorecieren al regresar a la posición que tenía antes de realizar el contrato. Debido a lo anterior la cláusula dará garantía a quien la ejerce de  no sufrir consecuencias con las cuales se vea afectado más allá del valor de las arras.  Esta figura de arras surge en el derecho romano donde poseía una orientación meramente formalista, en la cual por lo general se utilizaba un anillo, brazalete o algún objeto valioso, esta era la forma en la cual se perfeccionaba en contrato, quien poseía las arras tenía la prueba de que efectivamente se había perfeccionado el contrato y debido a esto podía probar dicha celebración, por lo cual las arras juegan un papel indispensable en la época; a esto le llamamos hoy día formalidades constitutivas. Más adelante para la época de Justiniano las arras pasan a convertirse en la garantía de la celebración del contrato, pero acá confería la oportunidad de retractarse; es decir, quien ejerciera la facultad de retractarse perdía las arras si las había dado como garantía y si las había recibido debía restituirlas dobladas. En la época antes mencionada cayó en desuso esta costumbre de entregar las arras, y en su lugar entonces se entregaban monedas acuñadas, pues hacer entrega de dinero hacia más efectiva la función dada a este hito de las arras.

En nuestro código civil colombiano las arras no cumplen una función de forma constitutiva e incluso no cumple una función probatoria, puesto que para probar un contrato de compraventa por ejemplo puede celebrarse sin arras y por esto alguno de los contratantes no podría alegar que el contrato no se ha perfeccionado o que no existe prueba de su celebración.

Clases de arras.

Penitenciales o de retractación.

Este tipo de arras se encuentran estipuladas en los artículos 1859 de código civil y 866 del código de comercio, las cuales refieren que si se vende con arras, ósea si una de las partes entrega a la otra algo en calidad de prenda para la celebración del contrato, se entenderá que las partes tienen la facultad del retracto y por consiguiente la perdida de las arras para quien ejerza dicha facultad, en este sentido a la palabra prenda se le está dando un uso indebido porque el termino correcto para estos casos seria la palabra garantía, pues la palabra prenda alude a una figura contractual tipificada en el mismo código en los artículos 2409 y siguientes.

Se ha dicho que la cláusula de arras surge una especie de resolución extrajudicial, como cuando se acuerda por ejemplo una condición resolutoria, puesto que una de las partes puede pedir la terminación del contrato ejerciendo la facultad de retracto. En cuanto a lo que nos compete en este tema, podríamos decir que se trata de una ineficacia por disposición particular, que es una figura muy distinta de la resolución que como sabemos esta consiste en que se requiere de una de las partes el incumplimiento, y el retracto no tiene nada que ver con el incumplimiento, ni quien ejerza la ejerce requiere invocar el incumplimiento de la otra parte, en esta cláusula solo no necesita la decisión unilateral la cual se le debe comunicar a la otra parte de querer separarse del contrato.

No debemos olvidar que las arras penitenciales han sido erigidas por el legislador como regla general, de esta manera que si se pactan arras pero estas no están de manera específica se entenderá que son arras penitenciales, bajo la presunción de derecho la cual no admite prueba en contrario, puesto que así está tipificado en el artículo 1861, inciso 2, del código civil colombiano. a manera de conclusión las arras penitenciales tienen carga de riesgos para quienes las pacten, puesto que en determinado caso a uno de los contratantes le resultaré más benéfico en el sentido económico deshacer el contrato pues tiene la oportunidad de celebrar un contrato en mejores condiciones con un tercero. Por ejemplo: Juan Pérez decide realizar un contrato de promesa con Paquita Gallegos en el cual incluyen la cláusula de arras, al momento de cumplir la promesa el señor Pérez o la señora gallegos están facultados para retirarse del negocio, dejando al otro con la frustración y por consiguiente con las arras ya que no tiene derecho a mas nada, lo cual indica que el señor Pérez y la señora Gallegos no pueden alegar pago de indemnizaciones ni prestación alguna distinta a la pactada como arras.

Consecuencias del pacto de arras penitenciales.

• En el código civil en el artículo 1860 está estipulado que el termino para hacer efectiva la retractación del contrato es de dos meses en el evento que los contratantes no hubieren pactado termino para ello y en el código de comercio no está consagrado un término como tal, por lo cual si las partes no estipulan la fecha se tendría que acudir a lo dispuesto en el artículo 822, del código civil. alegando que una de las partes se retracta del contrato, por consiguiente dicho contrato queda ineficaz de manera inmediata y la otra parte solo tendrá entonces la alternativa de quedarse con las arras pactadas.
• De lo anterior mencionado acogemos que quien se retracta del contrato pierde las arras, y si las había entregado no tiene derecho a su devolución, en el evento en que las haya recibido debe devolverlas junto con otro tanto, de ahí la expresión “devolverlas dobladas” la cual se refiere a quien las recibe.
• Quien se retracte del contrato debe hacerlo de manera expresa y está en la facultad de comunicarlo a la otra parte. Pues el retracto por ser una disposición de intereses es en sí mismo, un negocio jurídico. Por consiguiente tendrá entonces un destinatario el cual debe estar debidamente informado lo que pasaría a ser fundamental para que el negocio se perfeccione, además de que con el retracto se pretende poner fin a un negocio y como sabemos en el derecho las cosas se deshacen como se hacen, sin finiquitar que en este evento el retracto debe cumplir los requisitos exigidos por la ley porque en caso contrario podría entenderse como incumplimiento. Así las cosas si el contrato al que se  pretende dar por terminado con el retracto es uno de los que la ley exige escritura pública, el retracto debe exigir también la escritura pública, ya que a falta de esta (escritura pública), no sería aceptado por la oficina de registro.
• En el caso en que el negocio se perfeccione a cabalidad es decir que no haya retracto, las arras deberán imputarse al precio o restituirse, según sea el caso, ya que si la prestación fuere dinero sería fácil la imputación al precio pactado figura contraria a que fuere un objeto; aunque para en la época en la cual vivimos ya no se usa un objeto como arras, y generalmente quien entrega arras es el contratante quien es el que estaría obligado a pagar alguna prestación en dinero; por ejemplo, los sujetos Nelson Mandón y Angie García celebran un contrato de compraventa en el cual Angie García es la vendedora y Nelson Mandón el comprador, en este caso quien suele entregar arras es Nelson en su calidad de comprador porque es quien está obligado a pagar, Raro seria que las entregara Angie García debido a que ella no está obligada a pagar un precio, aun cuando dicha facultad esta prevista por la ley.

Arras confirmatorias.

Para dar explicación de este tipo de arras nos remontamos a lo consagrado en  el código civil en el artículo 1861 inc.1 “si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta”. Expuesto lo anterior queda entonces claro que los contratantes no cuentan con la facultad de desistimiento o retracto; es decir, las actas pactadas fueron confirmatorias. En este evento no hablaríamos entonces de disposición particular, puesto que si ya las arras han sido confirmatorias hablaríamos de incumplimiento de una de las partes y por consiguiente el contratante cumplido puede acudir a una de las dos alternativas que consagra el artículo 1546 del código civil, resolución o cumplimiento, con indemnización de perjuicios.

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