Derecho De Familia

SEPARACION DE BIENES Y DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL POR MUTUO CONSENTIMIENTO DE LOS CONYUGES

Escrito en agosto de 1981.

Revisión y actualización: Enero 29 de 2005.

Por Carlos Gallón Giraldo

1) El Código Civil de la nación, adoptado en la República de Colombia por la ley 57 de 1887, partiendo del principio de la incapacidad de la mujer casada y de la administración de los bienes de la esposa por parte del marido (C.C. art. 180), consagraba el derecho exclusivo de aquella a demandar la separación de bienes, en los casos de INSOLVENCIA y de ADMINISTRACION FRAUDULENTA del esposo (art. 200).

2) El artículo 2 de la ley 8 de 1922 incluyó también como causales de separación de bienes, además de la DISIPACIÓN y el JUEGO HABITUAL, las que autorizaban el divorcio (separación de cuerpos) respecto del marido, al tenor de lo dispuesto por el artículo 154 del Código Civil. A partir de entonces, la separación de bienes podía solicitarla la mujer por razones de tipo patrimonial (disipación, juego, insolvencia y fraude) y por motivos personales, en los eventos previstos por el artículo 154 del código, a saber: amancebamiento del marido, embriaguez, abandono de los deberes, ultrajes, trato cruel y maltratamiento de palabra y obra. El varón no tenía derecho a demandar la separación de bienes, ya que la sociedad conyugal, so pretexto de estar instituida a favor de la mujer incapaz era un privilegio de aquél, por lo cual parecía absurdo que el esposo pudiera demandar la separación de bienes en provecho de su cónyuge y contra su propio beneficio.

3) La ley 28 de 1932 reconoció capacidad jurídica a la mujer casada, mayor de edad, para administrar sus bienes, para disponer libremente de ellos y para realizar toda clase de actos lícitos, en la misma forma que el varón (Ley 28 de 1932, art. 4). La potestad marital (C.C. art. 177), que se extendía a los bienes de la mujer, quedó reducida simplemente a los derechos del marido sobre la persona de su cónyuge.

La misma institución de la sociedad conyugal también sufrió reformas sustanciales: además de la ADMINISTRACION SEPARADA (ley 28 de 1932, Art. 1) y de la RESPONSABILIDAD PERSONAL por las deudas personales que cada cónyuge contraiga (ídem, art. 2), se modificó el principio por el cual la sociedad conyugal nacía del hecho del matrimonio (C.C., art. 180) para establecer que, en los casos de disolución del matrimonio y en todos los eventos en que según el Código deba liquidarse, se CONSIDERA que los cónyuges han tenido esta sociedad desde su celebración, por lo cual se ha dicho con suficiente acierto que en virtud del régimen de la ley 28 de 1932 la sociedad conyugal nace en el momento de su disolución, para ser liquidada y que, durante lo que debería considerarse la vigencia de la sociedad (desde el matrimonio hasta la disolución), los cónyuges se encuentran en un estado de separación transitoria de bienes (en este sentido, cfr. Rodríguez Fonnegra Jaime: De la sociedad conyugal, Ed. Lerner, 1964, tomo primero, págs. 8 y 9).

No obstante, admítase o no la existencia real o presunta de la sociedad conyugal, siempre que se presente alguno de los casos previstos en el artículo 1820 del Código, se considerará disuelta la sociedad y será procedente su liquidación.

4) A partir de la ley 28 de 1932, la acción de separación de bienes, que bajo el régimen anterior del Código estaba reservada a la mujer, se hizo extensiva al marido, por interpretación reiterada de la doctrina y de la jurisprudencia (CSJ sentencia del 17 de Abril de 1971, G.J. CXXXVIII, pág. 302; en igual sentido, sentencia del 17 de Marzo de 1959, G.J. XC, pág.83 y sentencia del 28 de noviembre de 1969, G.J. CXXXII, pág. 186).

5) Por medio de los decretos números 1400 y 2019 de 1970, el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 4ª de 1969, expidió el nuevo Código de procedimiento Civil. En el artículo 698, por el cual se derogaron las disposiciones que se consideraron contrarias al Código, se incluyó el artículo 200 del Código Civil, del cual nos hemos referido como aquel que consagraba originalmente, antes de la vigencia de la Ley 8 de 1922, las causales de separación de bienes, a saber: la insolvencia y la administración fraudulenta del marido.

No se ha descartado aún la posibilidad de que la derogación del artículo 200 hubiese obedecido a un error y no a la voluntad del legislador delegado, ya que al parecer no hay razón que la justifique. Es probable que el artículo condenado a la derogatoria fuera el 201, referente a las medidas que podía adoptar el Juez para proteger los intereses de la mujer, durante el proceso de separación de bienes, en virtud de que el artículo 691 del Código de Procedimiento reguló minuciosamente las “Medidas Cautelares en procesos de nulidad y divorcio de matrimonio civil, de separación de bienes y de liquidación de sociedades conyugales” (subrayo), por lo cual podía parecer inútil el artículo 201, algo desueto e impreciso.

Pero cualquiera que hubiera sido la intención del legislador, el artículo 200 fue derogado; y, en consecuencia, solo quedaron como causales de separación de bienes las introducidas por el artículo 2º de la ley 8 de 1922, que se remitía a las circunstancias previstas en los artículos 154, sobre divorcio, y 534 del Código Civil, sobre disipación y juego habitual.

6) Vino luego el decreto 2820 de 1974, “por el cual se otorgan iguales derechos y obligaciones a las mujeres y a las mujeres y a los varones”, que derogó los artículos 2º , 3º y 5º de la Ley 8 de 1822 (D. 2820 de 1974, art. 70). Las razones de dicha derogación, especialmente del artículo 2º, no se conocen; lo cierto es que a partir de la vigencia del decreto 2820 de 1974 y hasta la fecha en que comenzó la observancia del decreto 772 de 1975, que lo corrigió, desaparecieron las causales de separación de bienes de nuestro ordenamiento jurídico.

7) El artículo 2º del decreto 772 de 1975 estableció nuevamente las causales de separación de bienes en el Código Civil, esta vez en el artículo 198, acogiendo las que “autorizan el divorcio o la simple separación de cuerpos” (C.C., art. 154), la disipación y el juego habitual (C.C., art. 534) y la administración fraudulenta o notoriamente descuidada del patrimonio, en forma que menoscabe gravemente los intereses del otro cónyuge (semejante a la norma del antiguo artículo 200 del código Civil). Pero estableció una novedad sin precedentes: “También es causal de separación de bienes el mutuo consenso de los cónyuges” (art. 198, inc. final).

8) El mutuo consentimiento como causal de

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