I.-LA FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL EN EL ESTADO DE DERECHO.

I.-LA FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL EN EL ESTADO DE DERECHO.

El Derecho Penal forma parte de los mecanismos sociales que tienen por finalidad obtener determinados comportamientos individuales en la vida social. En este sentido, el derecho penal comparte su tarea con la ética y la moral, aunque no puede identificarse con estas1. Constituye uno de los medios de control social existentes en las sociedades actuales, pero se diferencia de la familia, la escuela, la profesión, los grupos sociales, que también son medios de control social, porque éstos poseen una sanción de carácter informal y casi espontánea; las del derecho penal, por el contrario, se ajustan a un procedimiento determinado para su aplicación y están preestablecidas de un modo específico en lo referente a sus alcances, duración, derechos que afecta, etc.2

Se trata, pues, de una forma de control social lo suficientemente importante como para que, por una parte, haya sido monopolizado por el Estado y, por otra parte, constituya una de las parcelas fundamentales del poder estatal que desde la Revolución Francesa se considera necesario delimitar con la máxima claridad posible como garantía del ciudadano. De ahí que el poder punitivo, reservado al Estado, sólo pueda ejercerse de acuerdo a lo previsto por determinadas normas legales, a aprobar por los representantes del pueblo en los países democráticos3.

En la terminología moderna, el derecho penal, junto con los otros instrumentos de control social, mediante sanciones, forma parte del control primario, por oposición al control social secundario, que trata de internalizar las normas y modelos de comportamiento social adecuado sin recurrir a la sanción ni al premio.

El concepto de comportamiento desviado se encuentra estrechamente vinculado al control social; sin embargo, los comportamientos desviados no siempre son materia del derecho penal, razón por la cual, su identificación con comportamiento criminal sería totalmente errónea. Las sociedades realizan, por medio de órganos con competencia para ello y mediante procedimientos formales, una selección de comportamientos desviados que serán objeto del derecho penal. Los criterios de selección de estos comportamientos son de difícil sistematización. En parte actúan en el momento en que los órganos del Estado determinan que ciertos comportamientos serán perseguidos con penas del derecho penal. La expresión del derecho penal como control social, se materializa a través del ordenamiento jurídico y surge como una facultad que tiene el Estado de conminar con sanción penal las conductas que ha descrito como punibles.

El derecho penal puede ser definido de diferentes maneras, pero tradicionalmente se le ha considerado desde un punto de vista objetivo; es decir, referido al sistema normativo, o bien, desde un punto de vista subjetivo4.

La noción de derecho penal en sentido subjetivo, proporciona un fundamento filosófico al derecho penal, visto éste como la protección de los valores elementales de la vida en la comunidad. El derecho de castigar es la facultad que tiene el Estado para actuar de conformidad con las normas del Derecho.

Aquí se tratará de plantear la cuestión, de la función que en el sentido del cometido o misión pueda atribuírsele al derecho penal.

Por de pronto, hay que distinguir la cuestión de la función o las funciones que despliega el derecho penal, atento a la realidad social, y por otra parte, de que función se le asigna como programa normativo independiente y si de hecho logra o no cumplirlo.

La función del Derecho penal depende de la función que se asigne a la pena y a la medida de seguridad5; en este sentido, ni la función del derecho penal puede derivarse de una contemplación de penas y medidas como figuras aisladas del sentido que en cada momento histórico-cultural y en cada modelo de Estado corresponde al derecho, ni la función del derecho penal se agota con la pena y la medida de seguridad.

El derecho penal cumple junto con otros ordenamientos normativos, con una función reparadora del equilibrio de un sistema social, perturbado por el delito.6

Según T. Parsons, el derecho penal forma parte del “aparato de imposición” necesario para el mantenimiento de la estabilidad de una sociedad. Se trata de la última instancia de dicho aparato: “la que consiste en la utilización de la fuerza física para impedir acciones perturbadoras”.

En sentido, Mezger afirma que “el derecho penal existe para garantizar una convivencia externa, ordenada de los sometidos a él”. Teniendo en cuenta la importancia de la función de la función de la pena y las medidas de seguridad es que en el presente artículo se hará un corto análisis de la evolución de éstas a través del tiempo, y de las diferentes teorías que las explican; asimismo, se estudiará la función del derecho penal en el Estado social de Derecho, así como los límites ius puniendi.

I. LAS TEORÍAS DE LA PENA

LA TESIS DE LA RETRIBUCIÓN

Esta es la concepción tradicional que sostiene la necesidad de asignarle la función de “retribución exigida por la justicia” por la comisión de un delito. Responde a una vieja y arraigada tradición que sostiene que el mal no debe quedar sin castigo y el culpable debe encontrar su merecido. Esto de acuerdo a Mir Puig, se ha fundado en razones religiosas éticas y jurídicas.

a) Desde el punto de vista religioso, el cristianismo, al igual que en otras religiones, ha dado lugar a fundamentaciones tradicionales de la función retributiva de la pena; parten de la existencia de un paralelismo entre la exigencia religiosa de justicia divina y la función de la pena.

b) La función ética de la retribución, se debe al filósofo Kant, como según él, el hombre es un “fin en sí mismo”, que no es lícito instru-mentalizar en beneficio de la sociedad, no sería éticamente admisible fundar el castigo del delincuente en razones de utilidad social. En síntesis, la pena ha de imponerse por el delito cometido aunque resulte innecesario para el bien de la sociedad.

c) Más jurídica es la fundamentación que propuso Hegel. Para él, el carácter retributivo de la pena se justifica por la necesidad de restablecer la “vigencia de la voluntad general”, representada por el orden jurídico, que resulta negada por la “voluntad especial” del delincuente. Esta función se funda en la exigencia incondicionada ya sea religiosa, moral o jurídica de justicia, ya que esta no puede depender de conveniencias utilitarias relativas de cada momento, sino que se impone con carácter absoluto. De ahí que las teorías retribucionista puras reciban el nombre de teorías absolutas.

Esta función retribucionista no ha sido seguida en sus términos estrictos ni por la ciencia penal, ni por las legislaciones,

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