INTRODUCCIÓN A LA PARTE ESPECIAL

INTRODUCCIÓN A LA PARTE ESPECIAL

Existen dos perspectivas: por un lado, la perspectiva dogmática se basa en saber qué dice el precepto y sus problemas de interpretación; es una aproximación al ser del derecho y, por otro, la perspectiva político – criminal es una discusión acerca de lo que debería decir el derecho penal (ejemplo: aborto)

El Código Penal se estructura empezando por los delitos que atentan a bienes jurídicos individuales personales, se sigue con bienes jurídicos individuales pero no estrictamente personales, después bienes jurídicos colectivos y, por último, bienes jurídicos institucionales.

TEMA 1 – EL HOMICIDIO

1.- Libro II, Título I: “Del homicidio y sus formas”

El homicidio viene regulado en diferentes artículos dependiendo de su gravedad:

• doloso (138.1)

• agravado (138.2)

• imprudente:

• grave (142.1)
• menos grave (142.2)
• notoria gravedad (142 bis) (2019).

Además, atendiendo a su “forma” distinguimos entre:

• asesinato (139 y 140);
• inducción y participación en el suicidio (143)

El art. 141 CP tipifica los actos preparatorios para este tipo de delitos pero presenta un problema: este precepto hace referencia a los tres artículos anteriores (homicidio y asesinato) pero, más tarde, se introduce el art. 140 bis sobre la libertad vigilada que descuadra el deseo del legislador de hacer referencia al homicidio y al asesinato y deja fuera el homicidio básico y el agravado.

El segundo precepto común es el de la libertad vigilada (art 140 bis CP) que presenta el problema de que es una medida de seguridad pero planteada de forma algo excesiva porque establece que se puede aplicar a todos los delitos del Título pero no tiene lógica cuando se aplica sistemáticamente al homicidio imprudente ni a la participación e inducción.

Por otro lado, en nuestro derecho penal existía hasta 1995 la figura del parricidio y el infanticidio pero todavía en el lenguaje coloquial se siguen empleando estos términos. El parricidio era una figura agravada del homicidio pero se sustituyó por el atenuante o agravante del art. 23 CP; por otro lado, el infanticidio consistía en que la madre o la abuela materna mataban al bebé recién nacido para ocultar la deshonra lo cual estaba menos penado que el homicidio y el parricidio.

El homicidio doloso viene recogido en el art. 138.1 CP y el agravado en el art. 138.2 CP.

Art. 138 CP: “1. El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años.

2. Los hechos serán castigados con la pena superior en grado en los siguientes casos:

a) cuando concurra en su comisión alguna de las circunstancias del apartado 1 del artículo 140,

b) cuando los hechos sean además constitutivos de un delito de atentado del artículo 550.“

Se dice “reo de homicidio” porque al tipificar el asesinato se quería mantener esa etiqueta para determinados homicidios por lo que se establece en paralelo a este término. Además, “el que matare a otro” va a plantear problemas en cuanto a la imputación objetiva.

2.- El bien jurídico

El bien jurídico en el delito de homicidio es la vida humana independiente y se nos plantean 4 cuestiones:

1. Si lo que se protege es la vida en sí o el derecho de cada individuo a vivir: si se protegiese el derecho a vivir y el sujeto consintiese, no habría delito pero esto no es así; el consentimiento ni genera la atipicidad ni existe una causa de justificación por él.

1. Si se protege la vida en todo caso o si es necesario algún tipo de filtro de calidad o cantidad: no se condiciona a ninguna característica; se protegen todas las vidas por igual. Tanto en materia de asesinato como de homicidio existe un agravante: que sea menor de 16 años o se tratase de una persona especialmente vulnerable, sin embargo, este razonamiento es peligroso ya que estaríamos haciendo distinciones.

1. Cuando comienza la vida humana independiente: en el trascurso del paso de feto a niño/a se han diferenciado tres tesis defendidas por distintas partes de la doctrina: las contracciones que dan comienzo al parto, la separación total del claustro materno y el corte del cordón umbilical.

• La 1ª tesis del comienzo del parto es la que protege más a la vida pero es muy imprecisa porque, frente a las otras, no está muy claro cual es el momento de la contracciones que inician el parto y es muy contra intuitiva. Sin embargo, esta tesis es la sostenida de forma criticada por la jurisprudencia (SSTS 726/1998, 2251/2001)
• La 2ª tesis de la separación total del claustro materno es muy clara, no hay que esperar al corte del cordón umbilical y es coherente con la regulación del Código Civil. Esta teoría es la sostenida por la doctrina mayoritaria.
• La 3ª tesis del corte del cordón umbilical hace esperar demasiado y no tiene mucho sentido aplicar el régimen especial en materia de aborto. En materia de abortos solo penamos la imprudencia grave y, en ningún momento, la imprudencia de la madre.

Se plantea el problema del caso en el que la ingestión de un fármaco termina ocasionando la muerte del feto cuando éste ya es un niño es un caso discutido por la doctrina al generar la incógnita sobre si es un delito de homicidio o de aborto .

• Postura 1: defiende que se trata de un homicidio si se dan los requisitos de la imputación objetiva
• Postura 2: opina que es más garantista pensar que estamos ante un aborto porque en el momento de la acción estamos ante un feto y, en segundo lugar, esto sería coherente con no castigar las imprudencias de la madre. Esta tesis es la que defiende la doctrina mayoritaria.

1. Cuando termina la vida humana independiente: al igual que el nacimiento, es un proceso de finalización de las funciones vitales. El criterio básico era el cese de la función cardiorrespiratoria pero, con los avances médicos, surgen otras opiniones por lo que se ha ido imponiendo junto con este criterio la muerte a partir del cese irreversible de la actividad cerebral; tesis la cual sostiene nuestro ordenamiento.

• La muerte cerebral: la Ley 30/1979, sobre extracción y transplante de órganos.
• La prueba de la muerte: RD 1723/2012, sobre transplante de órganos

3.- Conducta típica

La conducta típica se trata de “el que (de cualquier modo) matare a otro”; es un tipo puro de resultado, no se exige ninguna especial modalidad de acción. Según la doctrina mayoritaria, son los delitos a los que son aplicables la cláusula por comisión por omisión (art. 11 CP).

...