La habitualidad en el código penal

.- LA HABITUALIDAD EN EL CÓDIGO PENAL:

1) BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.

Para CONDE-PUMPIDO 29, no es el bien jurídico protegido por este precepto cuestión pacífica en la doctrina. Descartando que se trate de un delito contra las relaciones familiares o que proteja la dignidad de la persona en el seno de la familia, lo considera una figura agravada de la falta de malos tratos, elevada a la categoría de delito en base a la habitualidad de la conducta, con lo que el bien jurídico protegido no sólo será la dignidad de la persona, sino también la integridad y la salud personal.

NÚÑEZ CASTAÑO 30 considera que se está protegiendo el bien jurídico de la integridad moral -de la misma opinión son TAMARIT SUMALLA, BOLDOVA PASAMAR y RUEDA MARTÍN, según veremos-, infligiendo al sujeto pasivo un sentimiento de humillación o vejación a través de la violencia psíquica, y entendida la integridad moral como el derecho de toda persona a recibir un trato acorde con su condición de ser humano libre y digno y ver respetadas su voluntad y libertad. Pero esta profesora cree que esos ataques contra la integridad moral se protegían ya con el antiguo artículo 173 –hoy 173.1-; así, si ese clima de violencia desembocase en la ejecución de un resultado lesivo distinto del ataque contra la integridad moral, se castigaría conforme a los distintos tipos delictivos afectados, de acuerdo con la cláusula del artículo 177 del Código Penal. De ello se desprende que el legislador ha creado un tipo penal basado en el plus de desvalor que radica en la habitualidad de los comportamientos realizados y en los vínculos entre los sujetos implicados, pero hubiese sido suficiente con establecer circunstancias agravantes, genéricas o específicas, para cada una de las figuras delictivas que pudiesen verse implicadas.

Según OLMEDO CARDENETE 31, la integridad moral es un derecho fundamental

28 DOBASH y DOBASH, en la obra de MEDINA ARIZA, ob. cit., pág. 482.

29 CONDE-PUMPIDO FERREIRO (director), “CP comentado”, Editorial Bosch, Barcelona, 2004, pág. 482.

30 NÚÑEZ CASTAÑO, “El delito de malos tratos: una reforma anunciada”, conferencia impartida en el III Congreso sobre los malos tratos, Marbella, 2003, págs. 11 y 12 de la ponencia.

31 OLMEDO CARDENETE, en el libro de COBO DEL ROSAL, “Comentarios al CP, Tomo I”, Editorial Edersa, Madrid, 1999, págs. 444-463.

esencial de que la persona tiene una dimensión espiritual, y que se ve menoscabada cuando aquélla es tratada como un objeto.

RODRÍGUEZ MESA 32 considera que el bien jurídico protegido por todo el Título VII del Código Penal es la integridad personal, recogido en el artículo 15 de nuestra Constitución para tutelar todos aquellos elementos que componen la personalidad humana. Así, la integridad física y la moral forman el concepto de integridad personal protegido, al fin, por nuestra Norma Fundamental. Ese bien jurídico es, por tanto, un derecho fundamental, un derecho subjetivo válido en las relaciones entre particulares y un elemento esencial del ordenamiento jurídico, precisamente, por su carácter de derecho fundamental. Esta autora entiende que, siendo un derecho de la personalidad, es inherente a la persona y absolutamente indisponible o, lo que es lo mismo, no susceptible de renuncia. Por otro lado, esa integridad, considera la autora que no es más que el conjunto de facultades que constituyen la esencia de la persona, su integridad anímica o espiritual, es una realidad perteneciente a la esfera más íntima de la persona y necesaria para conseguir la libertad moral –o la meta a lograr por cada individuo-. Así, el contenido de la integridad moral consiste en la inviolabilidad de la conciencia y en el respeto a la condición de persona que tienen todos los seres humanos, lo que impide que puedan ser degradados. Dado el principio de intervención mínima que rige para nuestro sistema penal, la integridad moral sólo se protege frente a la tortura y los tratos degradantes –así, el artículo 173 del Código Penal-. Según lo ya expuesto, si la integridad moral consiste en la inviolabilidad de la conciencia y el derecho a recibir un trato acorde a la condición de ser humano, con la inviolabilidad de la conciencia se protegería la libertad para tomar decisiones y para ponerlas en práctica, de forma que el artículo 173 del Código Penal se limita a los comportamientos dirigidos a doblegar la voluntad del sujeto y a causarle una vejación a través de un trato degradante. Así, el derecho a la integridad moral es el derecho de todo ser humano al equilibrio físico y psíquico necesario para lograr su desarrollo como persona, de forma que la salud y la integridad física quedarían excluidas del concepto aquí manejado y resultan penadas separadamente, según el criterio del artículo 177 del Código Penal.

RODRÍGUEZ MESA recoge en su trabajo las dos teorías sobre la delimitación de este bien jurídico, que son:

*La de aquellos autores que opinan que la integridad moral es igual a la integridad física, como RODRÍGUEZ MOURULLO 33, quien dice que la integridad moral consiste en

32 RODRÍGUEZ MESA, ob. cit., págs. 144 y ss. y 177 y ss.

33 RODRÍGUEZ MOURULLO, en la obra de RODRÍGUEZ MESA, ob. cit., pág. 153.

no ser atacado en la integridad física ni en la salud física y mental. Su postura es criticada por RODRÍGUEZ MESA porque utiliza un concepto de integridad moral demasiado restrictivo; así, si la Constitución lo ha reconocido al margen de la integridad física es porque con él se protege algo más que con aquélla, aparte de que implica algo más que lo meramente psicológico, pues garantiza todo el aspecto anímico de la persona y, si la voluntad del legislador hubiese sido la que plantea RODRÍGUEZ MOURULLO, habría utilizado el término “psíquico” o “mental”.

*La que aquellos autores que entienden que la integridad moral se conecta con los aspectos más esenciales del ser humando, incluida la dignidad, recogida también en la Constitución, en su artículo 10, y que se sustenta como la base de los derechos personalísimos, inherente a todos ellos. Así, nuestro Tribunal Constitucional define la integridad moral como el derecho a la no intervención no consentida en el espíritu de una persona y conectada con la dignidad, aún siendo derechos distintos, pues la dignidad es un concepto más amplio que la integridad moral.

2) REGULACIÓN DEL MALTRATO.

El Código Penal, en el artículo 173.2, castiga el delito de maltrato habitual, en concreto, al que habitualmente ejerza violencia psíquica y física sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté

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