La nueva Inconstitucionalidad 365 codigo penal chileno

Inconstitucionalidad del artículo 365 del código penal

Nombre: Johnatan Alvarado universidad autónoma de chile

Antes de comenzar cualquier tipo de análisis hay que referirse al principio legal del cual se hará referencia en este informe, la norma impugnada del código penal articulo 365 nos dice: ‘’ El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio. (Código Penal de Chile, 12 de julio de 1999), Si bien el Tribunal constitucional rechazo el recurso de inaplicabilidad entablado el 13 de abril de 2010, este tribunal lo hizo utilizando algunos vicios para poder negar su inconstitucionalidad, estos vicios se aprecian en aspectos como; La utilización del lenguaje y sus definiciones, en el bien jurídico protegido y en los antecedentes que influyeron al legislador a la promulgación de dicha norma.

Antecedentes del precepto legal: Si bien el tribunal constitucional en un principio nos señala en sus precedente que el origen de la norma era la protección del menor ya que a esa edad no había ni madures ni consciencia psicosexual, la historia legislativa nos hace ver todo lo contrario y que el contexto en que se buscaba legitimar la norma era en base a argumentos morales y homofóbicos, esto se pude observar de forma más clara citando palabras que se esgrimieron en la cámara de diputados, el diputado García Ruminot afirmó que ‘’la homosexualidad era una lacra y que combatirla evitaría campañas del SIDA y otras infecciones por ella provocada y que son un castigo de Dios a toda la comunidad homosexual’’ Luego, el entonces diputado Chadwick afirmó que despenalizar la sodomía significa que “una conducta anormal desde el punto de vista de la naturaleza humana, se transforma en normal y se le da el carácter de lícita con ello se genera una tendencia, pues quienes la apoyen después deberán defender también el otorgamiento de la igualdad y el otorgamiento de derechos a las personas homosexuales”. En el mismo contexto, el entonces diputado Bayo sostuvo que el proyecto “incrementa lo antinatural o amoral entregando una orientación desafortunada e irresponsable a los jóvenes.”;

Derechos constitucionales que se ven vulnerados por esta norma:

Vulneración de la igual ante la ley: El tribunal constitucional nos señala que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. Sin embargo estamos claramente frente a un precepto legal que actúa diferente conforme a circunstancias análogas.

  Se castiga la penetración de un mayor de dieciocho años a un menor de dieciocho años y mayor de catorce años, pero no se castiga la misma conducta realizada de forma heterosexual, no se castiga si es el menor el que accede carnalmente al mayor, ni tampoco la utilización de objetos inclusive si estos son similares a un pene, aún así su argumento es que frente a esta situación hay un bien jurídico protegido, el cual es el interés superior del menor y las consecuencias que tendría una penetración anal en el púber, por consecuente me resulta ilógico pensar que se protege dicha postura ya que si así fuera no se concebiría ninguna forma de acceder al púber vía anal ya que todas tendrían dichas consecuencias en el menor incluso cuando el púber fuera del sexo femenino.

  Además nos señala que a pesar del consentimiento del menor este no está realmente consciente del alcance de sus actos. Pero sin embargo un menor puede ser sujeto de responsabilidad penal (artículo 3°, ley N° 20.248), puede contraer matrimonio libremente a partir de los 16 años (artículo 5°, ley 19.947), puede ser sujeto de responsabilidad civil extracontractual (artículo 2319 del código civil), pueden celebrar actos extramatrimoniales como reconocer hijos. En el mismo sentido existe una clara contradicción legislativa ya que no se considera válido el consentimiento de un púber hombre debido a que el acto podría traer consecuencias irremediables e irreparables en su vida. Sin embargo si fuese así me resulta imposible no hacer referencia a la actual ley del aborto en tres causales en la cual en uso de estas razones una púber mayor de catorce años y menor de dieciocho años se le acepta el consentimiento para interrumpir la vida del feto, sin importar los alcances que podría tener en su vida esta decisión. Como es posible que en situaciones similares en torno a la aceptación del consentimiento de un púber se haga una discriminación arbitraria del uso de su autorización.

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