Metodología Juridica

Lagunas del derecho

Significado. Noción general. La voz “laguna” proviene del latín lacuna –ae que significa, además de profundidad del mar, “cavidad”, “oquedad”, “hoyo”, “vacío”. De ahí, lacunosus: “lleno de hoyos, de huecos”. En un sentido general y conforme con su etimología, “laguna” significa, inter alia; “omisión”, “carencia”, connotando la idea de insuficiencia, defecto, carencia, imprevisión, ausencia. Este es el sentido que tiene “laguna” dentro de la expresión “laguna del derecho”.

En la literatura jurídica se entiende por “laguna del derecho” a la circunstancia en que un orden jurídico determinado no existe disposición aplicable a una cuestión jurídica. A esta situación se enfrentan los órganos jurídicos aplicadores cuando no existen disposiciones directamente aplicables a cuestiones de su competencia, cuando se enfrentan a situaciones no previstas.

Es incuestionable que, en los órdenes jurídicos positivos (históricos), surge casos que requieren una respuesta jurídica que, hasta su planteamiento, esta no se encuentra ni en la costumbre (nunca surgió), ni en las resoluciones judiciales (no surgió o no fue propiamente planteado) ni en la legislación. Estos casos no previstos que en el discurso jurídico se conoce como “lagunas del derecho” necesitan ser resueltos. Estas omisiones son colmadas de conformidad con las reglas de integración prevista (o recibida por la tradición y prácticas profesionales).

El requerimiento dogmático de que el derecho debe proveer a cualquier cuestión jurídica deriva de la misma concepción del orden jurídico como sistema que clausura controversias reales o potenciales a través de la función integrativa de la actividad judicial. Este es uno de los rasgos característicos del orden jurídico.

El problema de las lagunas, consecuentemente, es la parte del problema de la completitud del orden jurídico.

Está claro que el término “derecho” dentro de la expresión “laguna del derecho” es usado en el sentido de “orden jurídico”, que indica el complejo de disposiciones jurídicas (legislativas, judiciales o consetudinarias) a las cuales debe recurrir el juez(o el órgano aplicador) para resolver una cuestión jurídica. El uso de “derecho” en otro sentido haría incomprensible el problema de las lagunas. De ahí que las expresión “laguna de la ley”, la cual señala una cuestión distinta, que no representa sino una parte del problema.

Al conjunto de reglas (metarreglas, principios, máximas, sentencias) destinadas a eliminar las lagunas de un orden jurídico se les conoce como “regla de integración del derecho”. Estas reglas (y procedimientos que establecen) presuponen que el orden jurídico es susceptible de contener lagunas y, consecuentemente, prevé las formas para su eliminación.

Concepto dogmático

La expresión de “laguna del derecho”, es ilustrativa para significar y este es el sentido que tiene en la dogmática jurídica, la ausencia de una disposición establecida (legislativa, jurídica o consuetudinaria) para resolver una cuestión jurídica propiamente planteada. El concepto de laguna indica, así, la existencia de una cuestión aun no resuelta, una cuestión que está abierta y que corresponde resolver a los órganos aplicadores del derecho haciendo uso de los procedimientos establecidos de integración.

El concepto de laguna se utiliza para indicar la existencia de un caso no previsto y no la ausencia de reglas de integración del sistema. La aplicación de reglas o procedimientos de integración de modo subsidiario, una vez que se detecta la laguna.

Lagunas ideológicas

Además de ausencia o insuficiencia de disposición jurídica aplicable(o lagunas propiamente hablando), “laguna” tiene en la dogmática jurídica otro significado “falta de disposición adecuada (correcta, apropiada, justa). En efecto, los juristas usan la expresión “lagunas del derecho” cuando, no obstante la existencia de una norma claramente aplicable al caso de que se trate, esta resulta “inapropiada” por obsoleta, errónea, insatisfactoria o injusta. Estas lagunas llamadas ideológicas o políticas son algo así como un anacronismo considerando la evolución en las instituciones jurídicas. En este caso laguna más que carencia o insuficiencia significa imperfección (del orden jurídico). Estas lagunas resultan de la confrontación del orden jurídico en cuestión con otro considerando más satisfactorio o con un orden jurídico ideal.

La diferencia entre las lagunas ideológicas y las lagunas stricto sensu consiste en que las primeras son de lege ferenda, y las segundas, de lege lata. De estas diferencias depende el modo (normal) de ponerles remedio. A las primeras provee el legislador, a las segunda, el juez.

Noción de una laguna, una norma puede ser concebida o como un enunciado que califica deónticamente un cierto comportamiento, o como un enunciado sintácticamente condicional, que conecta una consecuencia jurídica a un supuesto de hecho.

Al adoptar uno u otro concepto de norma, se define una “laguna” en uno u otro de los modos siguientes: a) en un sistema jurídico, existe una laguna siempre que un determinado comportamiento no este deónticamente calificado de modo alguno por una norma jurídica perteneciente al sistema, o b) en un sistema jurídico, existe una laguna siempre que para un determinado supuesto de hecho no esté prevista alguna consecuencia jurídica por una norma perteneciente al sistema.

Pero, sea cual sea la noción de norma que prefiera adoptarse, puede estarse de acuerdo en que el sistema presenta una laguna siempre que un caso concreto no pueda ser resuelto de ningún modo sobre la base de normas preexistentes en el sistema.

Lagunas e interpretación

Las lagunas deben ser cuidadosamente distinguidas de los problemas de interpretación y de cualificación de los supuestos de hecho, con los que comúnmente se les confunde.

El problema de si existe

...