¿Pueden en colombia las empresas de servicios públicos pedir autorización a la Comisión de Regulación de Agua para la inclusión de multas para un contrato que afecta, la prestación directa de un servicio público, y como se podrían hacer efectiva?

Concepto Jurídico referente a la pregunta:

“Si las sentencias del Consejo de Estado no permiten el uso de facultades exorbitantes en los contratos de las Empresas de Servicio Publico Domiciliario y la ley sigue vigente (142/1994) ¿Puede la empresa pedir autorización a la Comisión de Regulación de Agua para la inclusión de multas para un contrato que afecta, la prestación directa de un servicio público, y como se podrían hacer efectiva?

Para dar respuesta a la pregunta, es necesario aclarar los conceptos jurídicos que posibilitan entender como función la legislación y la jurisprudencia al respecto de la contratación estatal cuando se trata Empresas de servicios Públicos. De esta manera se iniciara con un precepto que se entregó en la Constitución Política de 1991, en el que se enuncia a Colombia como un Estado Social de Derecho, donde predomina el interés general, como se encuentra consignado en el Articulo 2, “el Estado debe servir a la comunidad, garantizar la prosperidad general, los principios, deberes y derechos consagrados en nuestra carta magna; la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y Cultural de la Nación…y la vigencia de un orden justo”.

En el caso de la prestación de los Servicios Públicos la Constitución Política establece en el artículo 365 que “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es deber del mismo asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional; el mismo artículo constitucional indica que los servicios públicos domiciliarios estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, y el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios;”

En lo referente a la regulación de las empresas de servicios públicos en Colombia, aparece la 142 de 1994 que define el marco regulatorio de las empresas de servicios públicos y también la forma de regulación la cual se ejerce a través de las comisiones de regulación (Agua y saneamiento básico, energía eléctrica, gas y comunicaciones.)^[1] En el artículo 68 de la Ley 142 de 1994 se establece que el señalamiento de esas políticas se podrá delegar en las comisiones de regulación y el artículo 9 de la Ley 142 de 1994 consagra los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios y dispone que las comisiones de regulación, en ejercicio de sus funciones, no pueden desmejorar los derechos de los usuarios y/o suscriptores reconocidos por la ley.

Ahora vamos a entrar en el detalle de la revisión del marco jurídico aplicable a los contratos estatales, en particular por tratarse de empresas de servicios públicos, se deben revisar a la luz de los diversos tipos previstos en el numeral 2o del artículo 14 de la Ley 80, puesto que en algunos casos el cumplimiento tanto de los fines del Estado de que trata el artículo 2o de la Constitución Política, como los fines de la contratación estatal previstos en el artículo 3o de la Ley 80, además de la circunscripción a las normas que regulan  las competencias de los servidores públicos, facultan a las Entidades Estatales Contratantes a  estipular cláusulas excepcionales, así como a ejercer esas potestades especiales, según el caso, regulación que, naturalmente, comporta límites importantes para la autonomía de la voluntad de las partes de determinados contratos de Derecho Público.

En el caso del Artículo 14 de la ley 80 en su numeral 2 “De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

(...)

2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá́ la cláusula de reversión.

Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente.

Parágrafo. En contratos que se celebren con personas publicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral segundo de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así́ como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá́ de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales.”

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