REPÚBLICA DE COLOMBIA

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., 6 de marzo de 2014

Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Radicación No. 110011102000201308120 01

Registro proyecto:

Aprobado según Acta N° 16 del 6 de marzo de 2014

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

NÉSTOR OSUNA

Con el respeto debido, manifiesto las razones por las cuales no comparto la decisión mayoritaria de la Sala, que negó la protección de los derechos fundamentales invocados por los tutelantes. Considero que a esa decisión se arribó en virtud de una valoración demasiado estrecha del contenido de los derechos políticos, en particular del derecho a elegir, así como por un equivocado entendimiento de los pronunciamientos jurisprudenciales que se utilizaron como precedentes. De igual modo, estimo que la Sala ha debido hacer un control de convencionalidad para verificar la conformidad del caso bajo análisis con el régimen vigente de los derechos humanos. Esas consideraciones le habrían permitido concluir que las pretensiones de la demanda tenían vocación de prosperidad, tal y como lo había establecido la sentencia de primera instancia, proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. Comparto, sin embargo, el criterio de la Sentencia en cuanto le concedió legitimación activa a los demandantes, en esta acción de tutela, para la invocación de sus derechos políticos.

Para exponer las razones de mi disenso procederé del siguiente modo: en un

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primer apartado expondré el régimen constitucional del derecho a elegir, para demostrar que ese derecho no se agota con la emisión del voto sino que incluye el derecho a la efectividad del mismo, una de cuyas manifestaciones consiste, precisamente, en que quienes resulten ganadores en una elección puedan posesionarse y ejercer el cargo para el que fueron elegidos, y por lo tanto, que sólo puedan ser removidos de tales cargos mediante actuaciones que se ajusten a las garantías del debido proceso. Por ello, no me resulta admisible la separación tajante que hizo el fallo entre derechos políticos de los electores y debido proceso del elegido.

Luego expondré (apartado II) los argumentos por los cuales considero que las sentencias que la Sala aplicó en este caso como precedentes o no tenían en verdad tal alcance, o lo tenían pero no en el sentido que se les dio en el fallo, y que por tanto no han debido ser utilizadas para derivar de ellas las conclusiones a las que allí se llegó.

A continuación, en el tercer apartado, analizaré el régimen interamericano aplicable al caso, que a mi criterio ha debido ser tenido en cuenta para verificar si los procedimientos y la sanción que se aplicaron en la investigación disciplinaria que condujo a la destitución del alcalde de Bogotá eran compatibles con los compromisos internacionales de Colombia en materia de derechos y libertades, en especial con la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Por último (apartado IV), expondré las conclusiones a las que llevan esos razonamientos, y así se apreciará con mayor nitidez por qué considero que el fallo de primera instancia no ha debido ser revocado.

I. EL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A ELEGIR

El principio democrático es el pilar fundamental del Estado colombiano (artículos 1, 2, 3, 40, 103, 258, 259 y 260 de la Constitución). Por tanto, existe un mandato de optimización de la democracia, dirigido a todos los destinatarios de la Constitución (incluidos los jueces), y así mismo, un haz de derechos fundamentales subjetivos que permiten la participación de la ciudadanía en la

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conformación, ejercicio y control del poder (artículo 40).

Dentro de esos derechos se menciona varias veces por la Constitución el derecho a elegir (artículo 40 numerales 1 y 2) y otras tantas el derecho a votar (bajo las denominaciones de derecho al voto o al sufragio, artículos 99, 103 y 258), lo cual permite inferir, mediante una aplicación sencilla de los métodos tradicionales de interpretación jurídica, que no se trata de derechos idénticos. Por lo demás, la lógica enseña que el voto, que por sí mismo es un derecho fundamental que tiene contenido sustancial, sirve a la vez como instrumento que permite la realización de un derecho de mayor complejidad, como lo es el derecho a elegir.

En efecto, el derecho al voto es el vehículo para que la voluntad individual se torne en colectiva y así se conforme el poder público. Mediante el voto se materializa una de las manifestaciones de la democracia, como quiera que por medio suyo cada votante concurre, libremente, en la designación de sus representantes. Si bien el ámbito clásico de aplicación del derecho al voto coincide con las elecciones periódicas, actualmente se le considera también un mecanismo idóneo para recabar la voluntad popular en otros ejercicios democráticos, como ocurre en algunos mecanismos de participación (referendos, revocatorias de mandato, consultas populares) y también en ámbitos de vida diferentes al poder público propiamente dicho, en los que las personas se desenvuelven con roles adicionales a la ciudadanía, por ejemplo, como trabajadores, miembros de una familia, o consumidores1, y en los que también debe favorecerse la participación, en virtud del carácter “universal” y “expansivo” del principio democrático2.

En todas sus manifestaciones, el derecho al voto es fundamental. De ahí que tenga eficacia directa3, exigibilidad inmediata, doble dimensión (subjetiva y objetiva)4, requiera de un procedimiento legislativo agravado de regulación y sea susceptible de protección judicial mediante la acción de tutela. Según la jurisprudencia constitucional, el voto es además el principal mecanismo de participación ciudadana5, constituye la base de la legitimidad del sistema

1 Corte Constitucional, sentencia C-522 de 2002.

2 Corte Constitucional, sentencia C-89 de 1994.

3 Corte Constitucional, sentencia T-469 de 1992.

4 Corte Constitucional, sentencia T-487 de 2003.

5 Corte Constitucional, sentencia C-337 de 1997.

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democrático6 y tiene tres facetas: 1) derecho subjetivo con naturaleza de libertad o privilegio, 2) “deber cívico” inspirado en el “principio de solidaridad”7 y 3) función pública “en cuanto contribuye a la formación de la voluntad política y al buen funcionamiento del sistema democrático”8.

Ahora bien, la relación que mediante el voto se establece entre electores y elegidos, en una democracia participativa como la vigente, desborda el instante de los comicios y se proyecta durante todo el periodo de gobierno, es decir, va

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