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. POR QUÉ EL DERECHO PENAL

A través de la historia los máximos exponentes del derecho penal como, Cesar Becaria,

Francesco Carrara, Zaffarroni, Ferrajoli y otros, han buscado el por qué de la razón que

justifica la existencia del derecho de castigar, que tiene el Estado, lo cual ha traducido las

siguientes preguntas como: ¿En virtud de qué lo ejerce? ¿En donde están esos

fundamentos? Estas preguntas han sido planteadas y replanteadas y han sido contestada

de ac erdo con s esc ela tradicional

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de acuerdo con su escuela tradicional.

Ferrajoli (1997:209 ) señala: “que los fundamentos del derecho penal, tienen los costes

de la justicia que depende de las opciones penales del legislador, las prohibiciones de los

comportamientos que ha considerado delictivos, las penas, y los procesos contra sus

trasgresores, lo que añade un altísimo costes de las injusticias, que depende del

funcionamiento concreto del cualquier sistema penal, lo que han llamado los sociólogos la

“cifra negra” de la criminalidad formada por él numero de los culpables que sometidos o no

a juicio, quedan impunes y/o ignorados”.

El derecho penal, según Ferrajoli es una definición, comprobación y represión de la

desviación, está forma sea cual fuere el modelo normativo y epistemológico que la informa,

se manifiesta en restricciones y constricciones sobre las personas de los potenciales

desviados y de todo aquellos de los que se sospecha o son condenados. Estas

restricciones según lo señalado por el autor lo hace sobre la base de tres forma: La

primera, consiste en la definición o prohibición de los comportamientos clasificados por la

ley como desviados y por lo tanto en una limitación de la libertad de acción de todas las

personas. Segundo: consiste en el sometimiento coactivo a juicio penal de todo aquel que

resulte sospechoso de una violación de las prohibiciones penales. Tercero: Consiste en la

represión o punición de todos aquellos a quienes juzgue culpables de una de dichas

violaciones”. La doctrina de la justificación, y el modelo axiológico del derecho penal, ésta

centrada en la pregunta ¿Por qué castigar? Esta pregunta estaría orientada en una

respuesta de carácter imperativa en el sentido que Ferrajoli, señala “que la concepción

sustancialista y ético correccionales de distintos tipos acerca del fin de la pena por lo

general está ligadas a concepciones igualmente sustancialista del delito y de la verdad

judicial”. Así mismo, podría considerarse las concepciones formales del delito y de la pena

en concordancia con la verdad procesal.

No obstante, la historia del pensamiento jurídico filosófico de las teorías, acerca de la

justificación del derecho penal, está en el positivismo jurídico, que ha tenido una larga

duración en el pensamiento iusnaturalista de la época de la ilustración, entre la separación

del derecho y la moral, que se desarrollo en el siglo XVII, con las teorías iusnaturalista de

Grocio, Hobbes, Pufendorrf y Thomasius, y que alcanzó su madurez con los franceses e

italianos y con las doctrinas expresamente iuspositivistas de Jeremy Bentham y de John

Austin. Por lo que, esta separación se basa en la concepción formal o jurídica de la validez

sustancial del derecho penal o extra jurídica de la justicia que constituye el rasgo distintivo

del positivismo jurídico. Es necesario, mencionar a los utilitaristas que postulan que el

estado tiene ese derecho por el imperativo de la utilidad social. Por otro lado, la escuela

histórica encontrará ese fundamento en la ley. Los fundadores de la escuela positivista,

afirmará que el derecho de castigarlo deriva del Estado del concepto de la defensa social.

Cabanella (1979) define a la Defensa Social como “aquella que surgió en el siglo XIX,

con amplio impulso renovador, en cuanto al fundamento y fin de la facultad punitiva del

Estado, se inspira en el sentimiento social de condenación del delito, y con miras de

aplacarlo”. La base doctrinal se encuentra en la Escuela Positiva italiana de Derecho

Penal. Sus finalidades consisten en preservar a la sociedad del peligro representado por

el criminal, satisfacer al perjudicado, evitar la venganza y proteger la legitima libertad

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colectiva.

En este orden de ideas, la Justificación del derecho penal, está concebido en dos

aspecto uno objetivo y uno subjetivo, en el sentido subjetivo, el derecho, es sinónimo de

facultad o ejercicio del derecho y todos esos derechos forma el patrimonio donde en entran

los derechos penales, así el individuo tiene derechos civiles políticos, pero también tiene

derechos penales, ese patrimonio de derechos comprende los derechos penales, no lo

ejercemos sólo en virtud de la cesión ficticia que de ellos hacemos a la persona jurídica

del Estado, razón derivada del concepto mismo del derecho que es principio de orden o

elemento orgánico de las sociedades. El patrimonio jurídico de los derechos penales, para

cederlos al Estado, quien ejerciéndolos, defiende la sociedad de los ataques nocivos del

derecho que tiene el Estado para imponer castigos a los infractores de la ley, de allí, el

poder que tiene el Estado para castigar, deriva del jus Puniendi, el poder de castigar, es

decir, la facultad del Estado para definir los delitos establecer sanciones y aplicarlas,

poder que deriva de la sujeción política del individuo al Estado (Status subjetionis), por el

cual considera a éste como sujeto del derecho de castigar, y al individuo, como sujeto de

la pena, o de las medidas de seguridad. Estas teorías fueron desarrolladas en Alemania

por Binding, y elaborada en Italia por Rocco, que se funda en relaciones jurídicas entre el

delincuente y el Estado (Mendoza,

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