Teoria General del Derecho - Kelsen + Calvino + Walsh

El primer pasaje o párrafo el cual al momento de la lectura me remitió a lo leído previamente en la Teoría pura del Derecho de Hans Kelsen, fue en Operación Masacre:

“(…) A un individuo, Livraga, se lo detiene un día en que están en vigencia las leyes ordinarias. No se le acusa formalmente de nada, pero todavía no hay delito en esa detención. Es cierto que le dan unos golpes; olvidémolos. La persona que lo detiene es un funcionario civil, el jefe de Policía de la Provincia. Es cierto que ese funcionario es, además, teniente coronel; pero, para el caso, es como si no lo fuera; no es en cuanto teniente coronel que lo detiene, sino en cuanto funcionario civil, dependiente del ministerio de Gobierno de esa provincia. Mientras está detenido, Livraga naturalmente no comete delito alguno. Ese día termina – como todos– a las doce de la noche. Al día siguiente (no importa que hayan pasado apenas 32 minutos, ya es el día siguiente, el 10 de junio), se promulga una ley, que es la ley marcial. Esa ley empieza a regir el 10 de junio. Livraga, preso desde el día antes, no la puede violar. Es como si esa ley no existiera para Livraga, ni Livraga para esa ley; (…)”

Me parece correcto ubicar en tiempo y espacio –brevemente–  los hechos relatados. En primer término, Juan Carlos Livraga estaba en la casa de Vicente Rodríguez, escuchando una pelea de boxeo cuando la policía ingresa al inmueble. Todos los que se encontraban allí son llevados al basural de José León Suarez para ser fusilados. Sobrevivió. La detención se produce producto de “ser acusado” de conspirar contra la dictadura de Aramburu en 1956.

Ahora bien, luego de esta breve descripción, me parece correcto adentrarme en Kelsen. Lo primero e instantáneo que recordé fue la regulación negativa de una norma. Estamos de acuerdo la norma regulan siempre conducta humana. Solo el comportamiento humano es regulable mediante una norma. A su vez, esta puede estar regulada de manera positiva o negativa. Entonces, ¿qué quiere decir esto último?, quiere decir que la conducta humana está regulada en el orden normativo aun cuando la conducta no está prohibida por orden. Vale decir, que está permitida pero en sentido sólo negativo. Entonces, si Livraga no realizó ningún acto de conducta humana que este contrariando el orden normativo, no está cometiendo ningún delito, o también dicho de otra manera, no está contrariando el sistema normativo vigente al día de su detención, es un hombre jurídicamente libre, cuenta con el definido por Kelsen “mínimo de libertad”, por lo cual, su detención es totalmente arbitraria. Sin perjuicio de ello, estamos de acuerdo que todo esto es un supuesto a los efectos de la realización de este trabajo universitario, ya que podríamos resumir toda nuestra  argumentación en que en un gobierno de facto no está reconocido oficialmente por alguna norma jurídica y esta suprimido totalmente el estado de derecho.

Asimismo, quiero remitirme muy brevemente a otro autor, para poder dejar un poco más claro el tema que considero principal en la cita realizada, la irretroactividad de la ley penal. Edgardo Alberto Donna afirma: “no puede ser castigada o agravada la punibilidad de una conducta mediante ley posterior al hecho” ^[1]. Claramente en nuestro caso, Livraga es detenido un día antes, por lo tanto el supuesto hecho que se le imputa, es anterior a que se promulgue la ley.

Por último, no quiero perder la oportunidad de dar una breve definición de “delito” ya que le he mencionado en reiteradas oportunidades. Se considera delito o ilício a la acción u omisión de un acto.

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