Yocasta Gimenez

. EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

3.1 CONCEPTO

Cuando en la discusión pública se plantean el cumplimiento de las leyes o el respeto a los derechos de los ciudadanos, no es infrecuente escuchar a unos decir, y a otros negar (cada quien para sus propios fines), que nuestro país es un "Estado de derecho". Sin duda, la expresión tiene una connotación positiva y un valor simbólico innegable, que cualquier ciudadano medianamente informado es capaz de intuir o sospechar. Pero, ¿qué es exactamente el Estado de derecho? ¿Vivimos realmente en un Estado de derecho?

El término de "Estado de derecho" empieza a ser utilizado por la ciencia jurídica y política alemana del siglo pasado para designar una relación específica entre la forma política llamada "Estado" y el derecho, relación que va más allá de un gobierno limitado que envuelve su actuación en el ropaje de las normas jurídicas. Lo determinante en el concepto del Estado de derecho no es que el Estado reglamente mediante preceptos jurídicos la vida que en él se desarrolla ni que limite sus fines a la realización del derecho, sino que este Estado eleva el derecho a condición fundamental de su existencia.

En la realidad, el Estado de derecho representa la confluencia de diferentes principios y postulados filosófico-políticos, de variados movimientos y fuerzas históricos, los cuales toman cuerpo en un conjunto de estructuras e instituciones que apenas en tiempos recientes se reconocen como elementos congruentes de un "modelo": el Estado liberal occidental.

3.2 Antecedentes HISTÓRICOS

Ya en la filosofía política de la Antigüedad (Platón) se presentaba como ideal el "gobierno de las leyes", como forma opuesta al "gobierno de los hombres", de sus arbitrariedades y abusos. Dichas leyes no serían otras que las dictadas por la razón. Esta visión, sin embargo, no tiene que ver con las mismas nociones de libertad individual y gobierno democrático que asociamos actualmente con la idea de "Estado de derecho".

Las raíces del Estado moderno, y de la función que en él desempeña el derecho, deben buscarse en realidad en la Edad Media. Basta recordar que la primera revolución de Occidente (la reforma del papa Gregorio VII en el siglo XI) puede considerarse fundamentalmente como revolución jurídica. La Iglesia medieval lucha para liberarse de la tutela del poder político de su tiempo y para darse una organización y un gobierno propios a través del derecho canónico.

Esta lucha da origen al Estado secular moderno; su primer modelo fue, paradójicamente, la misma Iglesia. También hay que tomar en cuenta el importante papel que tuvo el redescubrimiento, en el siglo XI, de los textos del derecho romano (el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, del siglo VI d.C.), los cuales, analizados y reelaborados, contribuyeron a la formación del nuevo ideal político. No es casual, por último, que poco tiempo más tarde se empiecen a elaborar las primeras teorías modernas sobre la democracia y la soberanía popular (Marsilio de Padua). En los comienzos del absolutismo, aunque el concepto de soberanía se formula en términos jurídicos como poder de dictar las leyes, este poder, en manos del soberano o monarca, está limitado, si acaso, por los principios de la religión cristiana y por algunas leyes fundamentales del reino.

Es hacia fines del siglo XVIII cuando, en parte como reacción contra el absolutismo, se formulan, sobre todo en las Declaraciones de derechos americanas y francesa, los principios a partir de los cuales se desarrolla el Estado de derecho. Se trata de un cambio revolucionario que se expresa en una idea sencilla: la finalidad de todo poder público es la protección de los derechos del individuo; por ello, se trata de un poder limitado, cuya actuación debe estar prevista en la ley, como expresión democrática de la voluntad general.

3.3 Antecedentes modernos

El período que sigue a la primera guerra mundial se caracteriza, de un lado, por una críticaal Estado legal de Derecho cuyo formulismo le convierte, según sus críticos, en un defensor del orden y del sistema de intereses establecidos, de donde surge la denominación Estado burgués de Derecho y frente al que se postula un Estado de Derecho de contenido social. Y, de otro lado, se abre paso a la tendencia de la consideración de la Constitución como una norma verdaderamente jurídica y que, por consiguiente, ha de estar dotada de las debidas garantías constitucionales, pues un Derecho cuya validez no pueda postularse ante los tribunales no es un verdadero Derecho. Resultado institucional de este criterio es el establecimiento de Tribunales constitucionales, primero en Austria y, más tarde, en Checoslovaquia y España.

Pero es sobre todo después de la segunda guerra mundial cuando tales Tribunales se establecen en varios países europeos y con ello se consolida lo que podemos denominar Estado constitucional de Derecho, pues, del mismo modo que no podía hablarse de propiedad de Estado legal de Derecho más que cuando existía una jurisdicción contencioso-administrativa, tampoco puede hablarse de un Estado constitucional de Derecho sin una jurisdicción contencioso-constitucional. Naturalmente, el Estado constitucional de Derecho adquiere distinta estructura según las órdenes constitucionales en cada país y según el haz de las competencias de las que disponen sus Tribunales Constitucionales, pero ello no impide que, desde el punto de vista de la teoría del Estado y de la Constitución podamos desarrollar un concepto abstracto o, si se quiere, un tipo ideal de tal configuración estatal, tipo que, a nuestro juicio, estaría integrado por las siguientes puntos:

3.3.1 La división de poderes

A lo largo de toda su historia se ha considerado como uno de los supuestos del Estado de Derecho la distinción clásica entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. El Estado Constitucional de Derecho acoge en su estructura este principio de división, con las matizaciones del caso, pero añade a ello tres notas esenciales:

1) Tiene como supuesto esencial de su existencia la división primaria y fundamental entre el poder constituyente y los poderes constituidos, establecida en su día por Sieyès como supuesto del sistema constitucional y según la cual los poderes constituidos no pueden invadir la esfera reservada al constituyente. Esta radical división de poderes, que afecta a la raíz misma del sistema constitucional, si bien reconocida por la teoría, carecía de garantías dado el poder fácticamente absoluto del Parlamento. Pero el Estado constitucional de Derecho parte del supuesto de que el poder constituyente no sólo fundó en su día los poderes constituidos con sus respectivas competencias y límites de acción, sino que

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