ANALISIS DEL DECRETO ELGISLATIVO 1095

El artículo 27 del DL 1095 señala de forma general e imprecisa que “las conductas ilícitas

atribuibles al personal militar con ocasión de las acciones realizadas, en aplicación del presente

Decreto Legislativo o en ejercicio de su función, son de jurisdicción y competencia del Fuero

Militar Policial…”. Sin embargo, esto es impreciso, pues no toda conducta ilícita cometida por

militares y policías es delito de función.

Como muy bien lo ha precisado el TC en su sentencia recaída en el Expediente Nº 0017‐2003‐

AI/TC), el Fuero Militar no es un “fuero personal” que persigue a quienes visten uniforme y

tampoco depende del lugar en que se cometió el ilícito, pues incluso en un cuartel podría

cometerse un delito común. Acogió más bien un criterio material, según el cual existirá delito

de función cuando la conducta de un militar o policía en actividad afecte bienes jurídicos de las

Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional relacionados con el cumplimiento de sus fines

constitucionales.

Y es que no basta con que la conducta este tipificada en el Código de Justicia Militar, sino que

ella debe configurar un verdadero delito de función que infrinja un deber militar o policial. De

ahí que resulte evidente que una conducta que contravienen derechos fundamentales no

puede constituir delito de función. Exige en primer lugar que se trate de afectaciones sobre

bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional tutelados por el ordenamiento

legal, y que se relacionan con el cumplimiento de los fines constitucionales y legales que se les

encargan. Se trata de una infracción a un bien jurídico propio, particular y relevante para la

existencia organización, operatividad y cumplimiento de los fines de las instituciones

castrenses. En segundo lugar, el sujeto activo del ilícito penal‐militar debe ser un militar o

efectivo policial en situación de actividad, y el ilícito debe ser cometido por ese efectivo

cuando se encontraba en situación de actividad. Y en tercer lugar que, cometido el ilícito penal

que afecta un bien jurídico protegido por las instituciones castrenses o policiales, este lo haya

sido en servicio, es decir, con ocasión de él.

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