Determinacion Judicail De La Pena

§ 1. DETERMINACION DE LA PENA

El abandono del sistema clásico de las penas rígidas y la adopción del sistema de las penas alternativas y de las penas divisibles, trasladó la cuestión de la individualización legislativa de la pena a su individualización judicial; de ello se deduce que ésta última, es el acto jurisdiccional por medio del cual el juez determina las consecuencias jurídicas de un delito según la clase, gravedad y forma de ejecución del ilícito cometido.

Sin embargo, el tratamiento de la determinación judicial de la pena debe estar precedido por el estudio de la individualización legal de la pena y seguido por lo que ocurre en la faz administrativa, una vez que el juez impuso la condena.

Efectivamente, el legislador, al sancionar una norma punitiva puede optar entre predeterminar un marco penal más o menos amplio del cual, posteriormente, el juez deberá individualizar la sanción justa -sistema de penas relativo- o establecer una pena invariable.

Nuestro Código Penal contempla el sistema de penas relativo pero también prevé sanciones fijas en los artículos 80, 142 bis y 215.

§ 2. FINES DE LA PENA

Ya sea en su faz legislativa, judicial o administrativa el proceso de determinación de la pena no puede prescindir del estudio de los fines de la pena.

a. Teoría absoluta de la pena

El fundamento de la teoría absoluta de la pena reside en la retribución del daño ocasionado; el verdadero sentido de la retribución es el de compensar un mal de manera de reparar la lesión jurídica y extinguir la culpabilidad del autor.

Para esta teoría, una vez que el infractor de la norma haya expiado su culpabilidad, entonces podrá reingresar a la sociedad como un hombre libre.

Por ello, una concepción absoluta de la pena afirma que ésta se libera de toda finalidad preventiva.

Fue Kant quien sostuvo que el sentido de la pena es la retribución de la culpabilidad. Puesto que la imposición de un castigo no se justifica en virtud de la utilidad social, éste no podría ser impuesto como medio para alcanzar otros fines.

Con la inflicción de una compensación justa, según esta teoría, se agota el contenido de la pena. Todos los otros efectos, intimidación, corrección, son, en el mejor de los casos, efectos concomitantes favorables que nada tienen que ver con la naturaleza misma de la pena.

La sanción se impone contra el delincuente porque ha quebrantado una norma; considerar cualquier otro fin punitivo atentaría contra la dignidad de la persona y la reduciría a la condición de un objeto.

Desde una posición crítica puede objetarse la esterilidad político criminal de la teoría de la retribución, ya que no pretende corregir desviaciones sociales que afectan la convivencia en sociedad. Por otra parte, se sostiene que si la reprobación ya ha recaído sobre el infractor, el reproche de la condena pierde toda función.

Otra posición importante, es aquélla que -con relación a la "expiación" de la culpabilidad- señala que la teoría absoluta, en el fondo, tiene un alto contenido "metafísico".

b. Teoría de la prevención especial de la pena

Existe una segunda concepción de los castigos penales que, enfrentando los fundamentos de la teoría absoluta de la pena, propone como fin de la misma, el de desarrollar una influencia inhibitoria del delito en el autor.

Para una teoría de la prevención especial, esta finalidad se subdivide en tres fines de la pena: intimidación (preventivo-individual), resocialización (corrección) y aseguramiento.

Mientras la intimidación y la resocialización pueden ser concebidas como objetivos positivos, en tanto buscan reincorporar al autor a la comunidad, el aseguramiento da expresión al aspecto negativo de la resignación en la recuperación del autor para la comunidad.

Sólo cuando la influencia resocializadora sobre el autor no ofrezca perspectivas de éxito, la medida de la pena se orienta conforme a la necesidad del aseguramiento de la colectividad, donde se acaba toda posibilidad de corrección.

Von Liszt afirmaba que sólo la pena necesaria es justa. El castigo era necesario cuando, desde el punto de vista preventivo especial, impedía la reincidencia del autor en el delito. En este orden de ideas, adoptando los lineamientos de la prevención especial, la culpabilidad carece de toda función en la determinación judicial de la pena.

Son varias las críticas que se le han efectuado a la teoría de la prevención especial. Entre ellas, consideramos importante destacar que, en pos de una supuesta "resocialización", esta teoría no pone un límite fijo a la pena; el término de ella queda condicionado a la confirmación de un eventual resultado reeducativo.

Por otra parte, es importante señalar que las medidas reeducativas impuestas en forma coactiva no son eficaces. En efecto, se ha demostrado que la resocialización -organizada mediante la pena privativa de la libertad- no hace más que acentuar y tornar definitivo el deterioro del condenado.

Desde un punto de vista preventivo especial sería factible proponer la privación de la libertad de una persona que, aunque "resocializable" no haya cometido ningún ilícito.

Las teorías preventivas especiales padecen en gran medida de la insuficiente distinción entre penas y medidas de seguridad. Si bien es cierto que dan valiosas explicaciones para una teoría de las medidas de seguridad, fracasan ampliamente en la interpretación de la pena. Dado que toman como medida para la pena no la gravedad del juicio de culpabilidad, sino la peligrosidad social del autor (en especial la probabilidad de reincidencia), para lo cual el hecho cometido tiene sólo el valor de síntoma, no pueden dar una medida para la pena: no se puede determinar en ningún hombre qué efecto va a tener la pena y cuán grande es el peligro de reincidencia; por eso, llegan a resultados injustos e incluso inauditos.

c. Teoría de la prevención general de la pena

También contrariando los postulados de la teoría absoluta, la teoría de la prevención general persigue, mediante la amenaza, disuadir a la generalidad de obrar contrariando las normas legales.

Asimismo, en su formulación pura, esta concepción no se fija en los efectos que la pena puede tener sobre el autor de un delito.

La idea de la prevención general se emplea, lo que a menudo se pasa por alto, en dos sentidos: en sentido estricto, forma en que se le entiende comúnmente, es la intimidación general mediante la amenaza de la pena y en virtud de la sanción individual. En un sentido más amplio es la verificación del derecho como orden ético y sólo en forma secundario es intimidación.

La verdadera posición de las teorías preventivas

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