Fuentes Del Dereho

AS FUENTES DEL DERECHO

Hay dos conceptos sobre lo que son las fuentes del derecho:

El Concepto de fondo: Fuerzas sociales con potestad normativa creadora. La idea es ¿cuáles son las fuerzas sociales capaces de hacer Derecho?, Puede ser el Estado, o directamente la sociedad, o algunos grupos sociales,... La cuestión tiene una importancia decisiva, ¿quién puede hacer Derecho y quien no? ; El Concepto Formal: las fuentes son los modos o formas en las que el Derecho se manifiesta, el vehículo en el que el Derecho existe.

Enumeración y Jerarquía de las fuentes:

La enumeración se puede abordar de dos maneras:

Punto de vista teórico: Cualquier cosa es defendible. Los que dicen que sólo la ley es fuente del Derecho y los que dicen que cualquier cosa puede ser fuente del Derecho.

Articulo 1º del Código Civil: Hay tres fuentes:

1. Ley

2. Costumbre

3. Principios generales del Derecho

Jerarquía: El artículo 1º del Código Civil nos dice que el orden es el que anteriormente hemos dado, es decir, la costumbre se da cuando no hay ley, y los principios cuando no hay ley ni costumbre

A partir de aquí vamos a considerar tres ordenamientos jurídicos:

ordenamiento autonómico

ordenamiento de la Unión Europea

ordenamiento estatal.

LA LEY

Concepto amplio: Ley es toda regla a la que se sujetan los fenómenos y los seres. Dentro del Derecho hablamos de tres sentidos de la palabra ley.

En un sentido muy amplio, Ley equivale a norma escrita.

Ley en sentido material, o ley con minúscula: norma escrita impuesta reflexivamente por la autoridad de quien ostenta el poder político en la comunidad.

Ley en sentido formal, o ley en sentido estricto, o Ley con mayúsculas: Norma escrita impuesta reflexivamente por la autoridad del estado que emana, surge precisamente de aquel órgano del Estado que ejerce el poder legislativo (del Parlamento).

Jerarquía de la ley:

La ley en sentido estricto está por encima de la ley en sentido amplio. En el ordenamiento jurídico estatal la jerarquía sería la siguiente:

En primer lugar: La Constitución: Articulo 81. Las leyes orgánicas se caracterizan por la materia que tratan, y por los requisitos para su aprobación, modificación o derogación. Las leyes orgánicas son las que aprueban los derechos fundamentales y libertades públicas, las que aprueban los Estatutos de Autonomía, el régimen Electoral General y las previstas en la constitución. Regulación con el Tribunal Constitucional. Requisitos: mayoría absoluta para ser aprobada o modificarla.

Las leyes ordinarias; son las demás, que se aprueban en el parlamento. No tienen una materia en concreto.

Hay dos casos en que la ley surge del ejecutivo, y sin embargo tiene la misma jerarquía que la ley ordinaria, y son los dos siguientes:

Decretos - Leyes: surgen del gobierno, del ejecutivo. Características:

Son para casos de extraordinaria y urgente necesidad.

Hay materias que no pueden ser objeto de Decretos - Leyes, fundamentalmente las mismas que las Leyes orgánicas no pueden regularse por Decreto - Leyes.

El legislativo, es decir, el Parlamento debe ratificar o no ese Decreto - Ley (control a posteriori por parte del legislativo)

Decretos - Legislativos: Hay dos clases:

Ley de bases y texto articulado: supone, que el Parlamento elabora una ley en la que se contienen los principios fundamentales que han de regir una determinada materia y le encarga al ejecutivo que desarrolle esos principios en forma de artículos.

Texto refundido: el legislativo encarga al ejecutivo que recoge en un texto único sistematizándolo todas las normas que estén vigentes en una determinada materia.

LA COSTUMBRE

Norma creada e impuesta por un uso social. Es aquella norma cuyo origen está en un hábito sociológico. La costumbre surge por dos caminos básicamente:

El camino judicial: Repetición de resoluciones con arreglo a un mismo criterio, hacen que ese criterio se convierta en una norma.

El camino contractual: Distinguimos tres fases:

Fase de cláusula de estilo: Cláusula que se repite en los contratos del mismo tipo sin más trascendencia que lo puramente sociológico.

Uso interpretativo: Supone una trascendencia interpretativa; sirve para interpretar la voluntad de los contratantes e indica que aunque no hayan hecho constar esa cláusula que se sobreentiende que hayan querido incluirla.

Uso normativo: Cuando la costumbre se impone en la voluntad de los particulares y también tiene fuerza de obligar. Esta fase es la costumbre como fuente del Derecho.

Clases de costumbre:

Costumbre contra ley: Cuando la ley dice una cosa y la costumbre lo contrario.

Costumbre en defecto de ley: Cuando hay costumbre en aspectos que la ley no prevé.

Costumbre según ley: cuando la ley dice una cosa de acuerdo con la costumbre.

La costumbre tiene que ser probada, alguien invoca una costumbre y tiene que acreditar que esa costumbre existe, como un informe o certificación hecha por expertos.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Son las ideas jurídicas básicas que informan al ordenamiento jurídico. Hay varias clases de principios:

Un mismo principio puede ser al mismo tiempo de varias clases.

Principios de Derecho Natural o derivados de las convicciones generalizadas en una comunidad

Principios tradicionales: Las normas forman parte de la cultura. El derecho es una manifestación cultural.

Principios técnico-jurídicos: Si un especialista examina el Código Civil nos va a dar una serie de principios, por ejemplo, el principio de buena fe.

Principios políticos: Recogidos en las Constituciones. Por ejemplo la libertad de mercado, la libertad de justicia

Funciones de los principios Generales del Derecho:

Hay tres funciones:

Función supletoria: Cuando no hay ley y no hay costumbre, se aplican los principios generales del derecho.

Función informativa: Deben informar del ordenamiento jurídico. Las normas que integran el ordenamiento jurídico no pueden estar en contra de los principios generales.

Función

...