Pensamiento jurídico

1. La primera de esas características que se encuentran en el material es la que sostiene que la manera de razonar en el mundo jurídico es problemática, es una forma de razonar tópica; partimos de los lugares comunes, partimos de los problemas, en el sentido en que la labor típica del abogado cuando esta en funciones de ejercicio como abogado o juez, es una labor esencialmente problemática; el abogado no parte necesariamente, en esas tareas, de un pensamiento sistemático, mas bien lo hace a partir de casos o problemas.

Curiosamente, en las escuelas de derecho se estudia desde el punto de vista sistemático; Si se va a estudiar la propiedad se sigue un orden como el siguiente: Conceptos de propiedad, modificaciones de la propiedad, extinción de la propiedad y otras cuestiones semejantes. Es un pensamiento sistemático, coordinado, coherente, pero resulta que la vida no es así, la vida no plantea los problemas de esa forma. Cuando se plantea un problema cualquiera, entonces la situación es distinta, no partimos de una idea de sistema, partimos de problemas concretos que no tienen etiqueta, y una de las preguntas previas es la de identificar el problema. Saber: esto realmente de quien será, ¿esto será venta?, será arrendamiento?, ¿y que es eso de leasing? Se puede uno preguntar. Es decir, este es un pensamiento esencialmente problemático, es un pensamiento tópico, partimos del problema para buscar alguna solución al problema. Si quisiéramos usar un lenguaje propio de otra disciplina, podríamos decir que esto es una aporía; las aporías son aquellos caminos que aparentemente no tienen salida, en donde tenemos dificultad para conseguir la solución del asunto. Lo cierto es que un pensamiento con esa característica, es un pensamiento problemático. Es curioso, nuestra profesión la aprendemos principalmente en forma sistemática y la ejercemos de una manera problemática: si la enseñanza práctica recibida fue buena, deberíamos encontrar una conexión apropiada entre el sistema que nos aprendemos en la parte teórica y la forma como trabajar con esos conocimientos teóricos que sería la parte práctica. Si esa conexión no se hizo en nuestra mente, las dificultades para llegar al ejercicio, para llegar a la función jurisdiccional van a ser grandes; porque se pueden saber la tesis tal y la tesis cual, pero lo que no se sabe es como darle solución a este problema humano que se tiene aquí para resolver.

Esa primera característica de ser problemático o tópico tiene una extraordinaria importancia, porque en este siglo, especialmente desde mediados de siglo, se ha desarrollado todo un enfoque del pensamiento jurídico que es la tópica. Ese enfoque del pensamiento jurídico revive las tradiciones antiguas, especialmente griegas, sobre la concepción de lo que son los topoi, los lugares comunes que frecuentemente en el derecho se repiten y que tienen un extraordinario peso cuando estamos haciendo argumentos. Eso de que alguien nos dice, por ejemplo, que a confesión de partes relevo de pruebas, eso suena así como una verdad lapidaria y lo de lapida es en serio, que usted la pone y sella la cuestión. Es decir, tienen tanto peso esas afirmaciones que en derecho se dicen, y si no habrá una afirmación que diga exactamente lo contrario; por ejemplo, se oyen decir tópicos como éste. Cuando la ley no distingue, el intérprete no puede distinguir.

Ahora, a uno se le puede decir: bueno, ¿pero cual es la razón para que no se distinga? Si la ley en principio es general y los casos son particulares, individualizados, precisamente, la ley no pudo distinguir porque no podía hacerlo; pero yo que tengo que aplicar la ley al caso concreto, estoy en la obligación de hacer las necesarias distinciones. No se está afirmando esto, lo que se esta diciendo e que estas verdades, aparentemente lapidarias, no son tales; cualquier brocardo( Máxima Jurídica evidente generalmente escrita en Latín ) o cualquier adagio jurídico tiene la particularidad de que se puede encontrar casi siempre otro simétricamente opuesto. Es decir, en el catalogo de los posibles tópicos encuentro unos que me sirven para afirmar esto y otros que me sirven para negarlo. Eso es característico del pensamiento jurídico, quien no entiende eso no ha entendido el derecho todavía y hay gente que muere sin entenderlo. Ojala podamos, antes de nuestra muerte, haberlo entendido y practicado suficientemente.

2. Otra característica del pensamiento jurídico es ser un pensamiento práctico. La filosofía contemporánea ha desarrollado las diferencias entre razón teórica y razón practica; sin lugar a dudas aquí estamos en otro campo, aquí no estamos en el campo de las demostraciones, estamos en el campo de la razón practica, es decir, estamos en un campo en el cual lo que se quiere de alguna manera es trabajar con una realidad; deseo conocer y explicarme las conductas que en el futuro voy a desarrollar o calificar jurídicamente las conductas que ya pasaron. Entonces, desde ese punto de vista este es un pensamiento práctico, va y viene, juega con la realidad. Me preguntan antes de hacer algo, como consultor: ¿puedo hacer esto o no puedo hacerlo? ¿y si lo hago que pasa? O me preguntan, después que el hecho pasó: ¿Cómo calificamos eso que pasó? ¿Qué consecuencias jurídicas tiene esa conducta?. Cuando estamos aquí en la función jurisdiccional, estamos trabajando con las conductas que ya sucedieron y se trata de ubicarlas, calificarlas, clasificarlas y darles el tratamiento jurídico que ellas tienen, a partir de los supuestos de hechos normativos y atribuirles las consecuencias que de allí pueden derivarse.

3. Una

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