Teoría del Derecho: EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Teoría del Derecho: Tema 6

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

6.1-Culturas jurídicas y modos de producción normativa:

6.1.1-Las fuentes del derecho. Dos familias de sistemas jurídicos

Por fuentes del derecho entendemos, siguiendo a Bobbio, "los modos o formas de producción de normas que existen en todo ordenamiento jurídico". O, como recoge Lumia, "aquellos actos o hechos de los que el mismo ordenamiento hace depender la creación, modificación o extinción de las normas jurídicas". Es decir, con la existencia de los sistemas de fuentes vemos que los ordenamientos jurídicos no sólo regulan el comportamiento de las personas, sino que también regulan el modo sobre cómo se deben producir las reglas de cada ordenamiento jurídico.

Los sistemas jurídicos se suelen agrupar en función de sus rasgos constitucionales en torno a dos grandes familias. La familia romano-germánica o continental y la familia de los sistemas anglosajones o del Common Law. Cada una de las dos familias tiene un sistema de fuentes propio y característico. En el caso de los primeros, la fuente principal es la ley, mientras que en los ordenamientos de la segunda familia, del Common Law, se da la supremacía de los precedentes judiciales, conservando además la costumbre, a la que se le da relevancia en la justificación y fundamentación de los precedentes judiciales, una importancia que no tiene en los sistemas continentales.

6.1.2-Las fuentes del Derecho en el ordenamiento jurídico español. La ley, la costumbre y los principios generales

Centrándonos en el ordenamiento jurídico del Estado español, hay que decir, en primer lugar, que posee un sistema de fuentes en el que prima la ley; lo que nos lleva a afirmar que pertenece a la familia romano-germánica. Es decir, nuestra cultura jurídica es una cultura jurídica legal y cuenta con dos puntos básicos de referencia, la Constitución y el Código Civil. Nos ocupamos ahora de este último, el Código Civil, en cuyo Título Preliminar, reformado en 1974, encontramos recogido con carácter general el sistema de fuentes que rige en nuestro ordenamiento. De esta forma, en el artículo 1.1 se realiza una escueta enumeración de lo que son las fuentes del ordenamiento jurídico español. La ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

Sin embargo, como sabemos que las normas no se pueden comprender aisladamente, es necesario realizar un estudio integrador de este artículo con el resto del ordenamiento. Así, es preciso tener en cuenta otros artículos del ordenamiento jurídico, como es el caso, en el mismo Título Preliminar, del artículo 1.7, que establece una obligación dirigida a jueces y magistrados de resolver los casos que se les planteen "ateniéndose al sistema de fuentes establecido". Se cierra así un círculo fácil de dibujar. Los jueces y magistrados tienen el deber inexcusable de resolver los asuntos de los que conozcan, ateniéndose a la ley, la costumbre y los principios generales. O, lo que es lo mismo, ante un caso concreto los jueces y magistrados no podrán resolver de otra forma que de acuerdo a los criterios que reciban de la ley, la costumbre y los principios generales.

A continuación vamos a ver el significado de cada una de las fuentes recogidas en el citado Título Preliminar.

La primera y principal fuente de nuestro ordenamiento, de acuerdo al art. 1 del Código Civil, es la ley. Conviene señalar que aquí no se está haciendo referencia únicamente a los productos legislativos que se presentan con la forma técnica de ley y que han sido dictados por quienes ostentan el poder legislativo; sino que el art. 1 del Código Civil comprende en su referencia de ley tanto las normas jurídicas de carácter general y abstracto que emanan de los órganos que ostentan el poder legislativo, como otras disposiciones también de carácter general que emanan de la Administración y que tienen por función concretar las leyes en sentido estricto. De esta forma, la referencia que encontramos en el Código Civil es una referencia a la ley en sentido amplio, que recoge tanto las categorías normativas con rango de ley, como aquellas otras disposiciones generales que tienen rango reglamentario, fruto del ejercicio de la potestad reglamentaria por parte de los órganos administrativos. Estos reglamentos, que de acuerdo a la autoridad que los dicte pueden tener un ámbito estatal, autonómico, local o institucional, son también leyes en sentido amplio; aunque, eso sí, en virtud de los principios de legalidad y jerarquía normativa tienen un rango inferior a las leyes en sentido estricto, aquellas que se presentan bajo la técnica legislativa de ley, por ejemplo, las leyes ordinarias o las leyes orgánicas, es decir, las leyes en sentido técnico-formal.

Tras la ley, el Código Civil establece una segunda fuente de derecho, la costumbre. Esta actúa, con respecto a la ley, subsidiariamente, "en defecto de ley aplicable". El origen de la costumbre jurídica está en la práctica social, y requiere que se den dos elementos, uno objetivo y otro subjetivo. El elemento objetivo es la repetición de una conducta de forma generalizada y uniforme; mientras que el elemento subjetivo es la aceptación de la costumbre como algo obligatorio jurídicamente. Si sólo se diera el primero de los dos elementos sería un uso social, pero no una costumbre jurídica. En todo caso, la costumbre jurídica, según establece el propio Código Civil, no puede ser contraria a la moral o al orden público, y debe ser probada, art. 1.3.

Finalmente, la última fuente de derecho que recoge el art. 1.1 del Código Civil son los principios generales, los cuales, como queda establecido en el art. 1.4 del mismo texto legislativo, "se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico". Aunque puede resultar complicado definir su contenido de forma precisa, son fuente de derecho y dan lugar a obligaciones jurídicas cuyo cumplimiento puede ser exigido ante los órganos correspondientes encargados de aplicar coercitivamente el derecho. Ocurre, sin embargo, que casi nunca sirven de fundamento único. Sí que son utilizados como mecanismo de refuerzo interpretativo, para contribuir a fijar o definir un determinado criterio o para aclarar el significado de una norma aplicable a un caso, además de, como recoge el art. 1.4 del Código Civil, para informar al ordenamiento jurídico.

Con lo anterior, podemos afirmar que estamos ante un sistema de fuentes plural, en el que la ley, en sentido amplio, se presenta como la fuente suprema pero no la única.

6.1.3-La complejización del sistema tradicional de fuentes

Por otra parte, y aunque sea brevemente, conviene hacer mención a que la entrada en vigor de la Constitución de 1978 ha producido un proceso de complejización del sistema tradicional de fuentes recogido en el Código Civil. Esto es, tras la entrada en vigor de la Constitución se mantiene el sistema tradicional de fuentes que viene recogido en el Título Preliminar del Código Civil; sin embargo, también hay que decir que la Constitución lo ha alterado sustancialmente, originando un sistema de fuentes complejo donde las novedades conviven con las fuentes tradicionales. De esta forma, se pueden recoger como consecuencias más importantes de la entrada en vigor de la Constitución en relación a este tema del sistema de fuentes las siguientes: la constitucionalización del ordenamiento jurídico; la nueva tipología de las leyes en sentido estricto; las consecuencias derivadas de la introducción del principio de autonomía de la regiones y de las nacionalidades como fundamento de la organización territorial; y, por último, la novedad que presentan los tratados internacionales. Vamos a analizar ahora cada una de ellas.

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