La postura de Gunther Jakobs

La postura de Gunther Jakobs

1) El profesor Jakobs fue uno de  los discípulos de Hanz Welzel, considerado el padre del finalísimo que triunfó en el derecho penal superando los conceptos de la escuela clásica (1960-80 y se impuso en Argentina a partir de 1990).

Enrolado junto a Roxin en el funcionalismo, escribió su famoso tratado en el cual no sigue los conceptos de su maestro sino que toma una postura novedosa, que importa un cambio de la concepción de la sociedad, del enfoque general y de distintos institutos del derecho penal.

Jakobs completa su obra con distintas publicaciones en los cuales aborda el concepto de imputación objetiva y sus cuatro correctivos con los cuales se corrige la causalidad. En su libro “Fundamentos” se recogen distintos artículos y conferencias en los que se describe su postura. Ha escrito sobre el ocaso del dominio del hecho, prohibición de regreso, derecho penal del enemigo y otros temas vinculados al derecho penal general.

Ha viajado mucho por el mundo, especialmente por Latinoamérica y ha difundido su tesis. Inclusive son conocidos sus cursos y clases en Alemania en las que recibió a numerosos estudiantes, tanto españoles como latinoamericanos.

Indudablemente introdujo criterios revolucionarios que llevaron a una revisión por parte de todos los estudiosos del derecho penal.

Es discutido, pero muchos de sus conceptos se aplican en la actualidad en nuestros tribunales y en distintos países de nuestro continente y Europa (España, Alemania, Austria, etc).

2) Tuve la oportunidad de tratarlo en distintas ocaciones (almuerzos y cenas, cafés y pasillos), tanto en nuestro país como en el extranjero. Inclusive lo invité y asistió hace ya cinco, seis años a un congreso que organicé en otra universidad.

Siempre amable y predispuesto, con un castellano básico, me quedó la sensación de un enorme profesor, “bravisimo” dirían en Italia, con enorme poder docente.

Podrá ser aplaudido o criticado pero no cabe duda que nos hizo pensar a todos.

En lo personal, pese al esfuerzo de sus discípulos, no creo que todas sus ideas triunfen y se impongan definitivamente en la dogmática, pero nos deja una enseñanza enrome y estamos frente a uno de los grandes padres del derecho penal de todos los tiempos.

3) Jakobs ha sido influenciado en todo su desarrollo dogmático por el filósofo Hegel y por el abogado y sociólogo Luhmann y su teoría funcional estructural de la sociedad, por la cual crea un sistema creado con diferentes áreas del conocimiento provenientes de la filosofía, la sociología, el derecho, la biología, física, etc.

Luhmann apunta a la sociedad y su forma de desarrollo y desenvolvimiento con una postura que apunta a los sistemas psíquico y social, al que define como un conjunto de comunicaciones que existen para garantizar un orden social.

Un subsistema es el derecho, que cumple funciones comprensivas de generalización y estabilización de expectativas en los ámbitos temporal, material y social.

La función del derecho es garantizar la vigencia de la norma.

Para Luhmann, el derecho es un regulador social, no es un medio para evitar conflictos sino para prevenirlos. La norma prevé el conflicto porque plantea la alternativa de cumplirla o incumplirla y ante el incumplimiento se debe reforzar la expectativa normativizada mediante mecanismos sancionadores.

La sanción es la defraudación de expectativas.

Existen principios de identificación que fundamentan la expectativa y son cuatro: personas, roles, programas y valores. El derecho penal examina el rol de esa  persona dentro de la sociedad.

El derecho penal, en una sociedad tan compleja como la actual, es un medio a través del cual son posibles las relaciones sociales. Se trata de determinar qué hechos sociales, qué roles o instituciones son de tal valor en la sociedad, que su quebrantamiento impide la convivencia.

4) Toda la obra de Luhmann se encuentra presente en la ideología de Jakobs y en sus  preceptos de derecho penal.

Sin perjuicio de a lo largo del curso veremos en particular las distintas ideas del profesor Jakobs, en términos generales, se pueden presentar estas ideas:

“1. Las normas determinadoras de la identidad de la sociedad necesitan ser garantizadas ya que podrían practicarse otras alternativas. Si no se sigue la norma habrá una sanción, ratificándose así su identidad. Respecto a las normas referidas  al entorno de la sociedad no hay en cambio, alternativa alguna, ellas se estabilizan a sí mismas, por cuanto quien no  las observa se ve abocado  al fracaso en la vida social.

2. La sociedad no puede ser entendida como un sistema que tiende básicamente a la protección de bienes jurídicos, porque la realidad demuestra que ellos están constantemente expuestos al peligro. Su estructura apunta más bien a facilitar la interacción, es decir, al intercambio de bienes y servicios. Como se trata de conglomerados con varias relaciones, la complejidad de estas solo se reduce mediante la creación de roles, es decir, señalándole a cada persona un status en la vida de relación, status que genera a su vez un haz de deberes y obligaciones. Esto implica que el hombre no debe ser considerado individualmente sino como portador de un rol, vale decir, como persona que administra un determinado segmento del acontecer social conforme a un determinado estándar.

3. El concepto de acción no se busca antes que la sociedad, sino dentro de ella. No es la naturaleza la que enseña qué es la acción. La acción debe entenderse común concepto que se halla determinado por la imputación y no como un elemento natural como pretendía la escuela de Von Liszt con su separación entre lo físico lo psíquico. Tampoco puede extraerse el concepto acción de la ontología como lo planteaba Welzel, desde la finalidad del actuar humano; el concepto de acción ha de entenderse como una toma de postura relevante frente a la validez de la norma en el plano de la comunicación, una expresión de sentido comunicativamente relevante. Una acción jurídica penalmente relevante no reconoce ninguna norma que le impida actuar, bien porque no la conoce o porque conociéndola la quiere vulnerar. El autor expresa con su comportamiento aquí para él no rigen las expectativas generalizadas de conducta, desautoriza la vigencia de la norma como modelo de contacto social. Por eso, la acción es convertirse en culpable. Acción es la asunción culpable de la competencia por una lesión a la vigencia de la norma.

...