Neoconstitucionalismo como ideología antidemocrática sobre el derecho

JHOINNER GONZÁLEZ

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NEOCONSTITUCIONALISMO COMO IDEOLOGÍA ANTIDEMOCRÁTICA SOBRE EL DERECHO.

Es preciso delimitar los conceptos que trataremos con el fin de proponer o enumerar una serie de razones que sirvan como fundamento para sostener la tesis que señala que el neoconstitucionalismo o constitucionalismo avanzado es una ideología antidemocrática sobre el derecho.  

Pues bien, resulta natural iniciar por el concepto más familiar, a saber:

1. Derecho: Podemos hacer uso de la definición realizada por Kelsen “orden coactivo regulador de la conducta humana”.
2. Antidemocrático: La rae lo define como aquello que es contrario a la democracia, es decir, aquello que es contrario a un sistema político en el cual la soberanía reside en el pueblo que la ejerce directamente o por medio de representantes.
3. Ideología: según la rae por ideología se entiende como aquel conjunto de ideas fundamentales que caracteriza el pensamiento de una persona, colectividad o época, de un movimiento cultural, religioso o político, etc.
4. Neoconstitucionalismo: el menos pacífico de los conceptos tratados, pues como evidenciamos de la lectura del documento base de este trabajo “Sobre el neoconstitucionalismo y sus precursores” del profesor Antonio García Amado, se trata de una doctrina con caracteres difusos, y lo son, en tanto existe una indefinición teórica por parte de sus principales autores o representantes. Resulta laborioso rastrear las diferencias entre sus obras para poder identificar los elementos comunes que podrían afirmarse, configuran dicha doctrina.

El autor continúa su explicación valiéndose de la irónica relación entre el positivismo decimonónico (corriente del positivismo jurídico en el siglo xix) y el citado neoconstitucionalismo su pretendido verdugo o crítico, pues son extremos que se tocan y comparten semejanzas estructurales y similares pretensiones políticas. En dicha tarea enumera una serie de aspectos comunes como lo son la confianza en la perfección y complejidad de los sistemas jurídicos, así como la consideración de la actividad judicial más como un conjunto de conocimientos que como una actividad realmente decisoria, pues se afecta la discrecionalidad judicial, por ello, la primera hace uso del método subsuntivo^[1] y la segunda del método de ponderativo^[2].

El primero se soportaba en el mito del “legislador racional” donde se le atribuían características de divinidad al legislador, en tanto se le consideraba capaz de prever la totalidad de las circunstancias en las que el cumplimiento  de sus normas fuere a incrustarse; ello ocurría a costas de resaltar la condición humana del juez, de quien se afirmaba no podía quedar librada a su arbitrio la aplicación del derecho, pues este simplemente debía ceñirse, limitarse, a aplicar las normas que el legislador creaba (Solano, 2012), se consideraba por tanto el derecho como perfecto y objetivamente verdadero.  

El segundo por su parte se cimenta en el mito del “juez razonable” donde se resalta la condición humana del legislador, atribuyéndole características de divinidad al juez, quien supuestamente al tener contacto directo con el caso puede enjuiciar la totalidad de la circunstancia en la que se incrusta el hecho (Solano, 2012). El neoconstitucionalista cree tener supremos saberes y una objetiva razón práctica para tomar decisiones.

Amado concluye 10 elementos comunes que caracteriza en mayor o menor medida a un neoconstitucionalista en tanto coincida con uno o varios de estos elementos, a saber:

1. La presencia de cláusulas de derechos fundamentales y mecanismos para su efectiva garantía, asimismo, la presencia de cláusulas de carácter valorativo con aplicación distinta a las de las reglas
2. La constitución debe tener su pilar en esas cláusulas valorativas u orden de valores de carácter objetivo.
3. En consecuencia, la constitución debe reflejar un orden social necesario
4. Ese orden de valores debe poseer respuesta cierta o aproximada para cualquier caso aun tratándose de aquellos difíciles. Y esta será única y correcta.
5. Debe existir un órgano capaz de llegar a esa respuesta, le corresponde de forma general a los jueces y en particular a los tribunales constitucionales.
6. El juez ejercerá discrecionalidad excepcionalmente cuando considere una proporcionalidad equitativa entre los principios constitucionales pues será el sistema de valores quien imponga las soluciones.
7. El operador jurídico debe hacer uso del método de la ponderación.
8. Las cortes constitucionales se convierten en supra instancias judiciales de revisión.  
9. Existe un fuerte desplazamiento de la argumentación y de sus reglas básicas.
10. Posee tres componentes filosóficos^[3]; el objetivismo, el cognitivismo y el elitismo.

Responderemos a la incógnita trazada, ¿es la corriente del pensamiento o ideología neoconstitucional trasgresora del poder decantado en el pueblo, mediando el derecho como herramienta y justificándolo a través de las escalas de valores impuestas?

La respuesta resulta ser evidente, pues esta corriente por un lado genera una influencia política muy marcada y por otro afecta los poderes constitucionales, el principio democrático y la soberanía popular haciendo prevalecer unos derechos supuestamente materializados sobre los derechos constitucionales de tipo político, participativo y procedimental. Ello es así porque haciendo uso de ese orden de valores, de esa moral constitucionalizada se promueve un nuevo soberano que no es otro que la judicatura, especialmente la jurisdicción constitucional y los doctrinantes. Haciendo uso de sus potestades reinterpretan y ajustan las decisiones democráticas que el soberano a través de sus representantes toma, pues son ellos como órganos facultados, los privilegiados capaces de acceder a la respuesta axiológicamente correcta, la que los valores constitucionales le prescriben, revestidos ellos del ropaje “principios constitucionales”.

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