Comparacion De Kelsen Y Zagrebelzky

La obra de Hans Kelsen, “Teoría Pura del Derecho”, sin duda alguna constituyó desde su publicación, un paradigma en el ámbito jurídico, ello en virtud de lo novedoso que resultaba para la época el tratamiento del Derecho como una ciencia y no como un fenómeno social, llamando la atención de la visión iusnaturalista que hasta ese momento había imperado. La Teoría Pura del Derecho es una teoría del Derecho positivo y se considera “pura” porque se propuso construir una ciencia del Derecho depurando de su objeto de estudio todos los elementos que le son extraños (para considerar su objeto como es y no como debe ser). Y es que Kelsen en su obra aborda temas y genera una jerarquía de las normas a “peldaños” la validez de cada norma vendría sustentada por la existencia de otra norma de rango superior y, así, sucesivamente. Este proceso no puede ser infinito y, para ello, debe existir una norma fundante básica que es la constitución. Cualquier norma jurídica no podría considerarse aisladamente sino como parte integrante de un sistema normativo complejo y unitario (con sus propias reglas de autoproducción, vigencia y derogación). Respetando el orden jerárquico de las normas se formaría, así, un ordenamiento jurídico coherente. La validez de las normas, por tanto, vendría dada por el modo de producción de las mismas y no por su contenido. Este modelo dogmático de derecho significaba que el Derecho se intentaba comprender y justificar sólo desde el propio Derecho; sería una especie de “autismo jurídico” donde se evitarían las impurezas que proviniesen del mundo económico, moral, cultural o político. Parece que nuestro jurista austríaco no quería ver que el Derecho y sus decisiones desbordan lo estrictamente jurídico.

Cabe precisar que el principio postulado por el derecho internacional público, llamado de “autodeterminación de los pueblos” y la soberanía de los Estados, se han presentado como un obstáculo para poder ampliar la interpretación que en muchos países ha imperado respecto a la inclusión de los tratados internacionales en los sistemas jurídicos nacionales.

Por su parte, tras el fin de la Segunda Guerra Mundial, en razón de las vejaciones cometidas por los alemanes, la comunidad internacional toma conciencia de la necesidad de protección de lo que desde el siglo XVIII se venía hablando en países como Francia y los Estados Unidos de América; los derechos humanos. En efecto, si bien es cierto, desde 1789 se comienza a hablar de los derechos del hombre y del ciudadano, no menos cierto es que ellos no habían sido considerado sino de manera aislada por algunos países, pero no por un conjunto de Estados; de ahí que la existencia de instrumentos internacionales en tal materia fuera si no nula, si al menos, muy limitada.

Y es que Kelsen aborda solo los derechos civiles que eran privados y positivizados, es decir, que solo estaban contemplados en el marco de la constitución, y que solo tenían interpretación literal.

A lo que Zagrebelsky, en su Derecho Dúctil, dice que la palabra norma tiende a significar algo que debe ser o producirse y en ese sentido, las normas suelen denominarse como principios o reglas. El derecho actual está compuesto por reglas y principios, donde las normas legislativas son predominantemente reglas, mientras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son preferentemente principios, por lo que el distinguir los principios de las reglas, es como diferenciar la constitución de la ley.

Para hacer esta distinción tendríamos que definir que es un principio y que es una regla por principio se entiende como una regla, norma, base o fundamento de una acción, mientras que la regla se define como el instrumento o lineamiento que debe seguirse para realizar una determinada acción, de tal forma que los principios nos proporcionan los criterios necesarios para tomar posición ante situaciones concretas y las reglas nos proveen el criterio de nuestras acciones, es decir, nos señalan los que si debemos hacer o lo que no dependiendo de la situación concreta.

En este mismo sentido, a los principios solo se les puede dar un significado operativo haciéndolos reaccionar ante algún caso en concreto, mientras que a las reglas sólo pueden ser observadas y aplicadas mecánica y pasivamente. Los principios de derecho desempeñan una importante función supletoria, integradora o correctiva de las reglas jurídicas y los principios actúan para el perfeccionamiento del ordenamiento jurídico.

Los principios no imponen una acción conforme con el supuesto normativo, como ocurre con las reglas, sino una toma de posición conforme con su ser, en todas las no precisadas ni predecibles eventualidades concretas de la vida en las que se puede plantear, precisamente una cuestión de principio, los principios poseen una autónoma razón de ser frente a la realidad, porque una cosa es lo que se quiere alcanzar y otra lo que en verdad existe.

Es así, que la ciencia del derecho positivo en un ordenamiento jurídico por principios, debe considerarse una ciencia practica porque del ser, nace el deber ser, toda vez que debe surgir primero la conducta o la acción para regularla mediante la norma jurídica aplicable al caso concreto.

El contenido de los principios constitutivos del ordenamiento jurídico depende del contexto cultural del que forman parte, y tales principios expresan importantes y muy valorados conceptos, como el de igualdad, libertad, justicia, solidaridad, etc., que nos permiten regular la conducta de los individuos mediante la creación de normas que se incluyen como valores para determinar la forma de actuar del ser humano.

Para que la coexistencia de los principios y valores sea posible es necesario que pierdan su carácter absoluto, la condición que eventualmente permitiría construir un sistema formal cerrado a partir de uno sólo de ellos; por lo que es propio de los principios y de los valores su capacidad para relativizarse a fin de poder conciliarse recíprocamente.

Es entonces que con la evolución del Derecho, es donde, se da el salto del estado absolutista al estado constitucional o de derecho. Que es el estado donde se aplican y toman como primera instancia los derechos fundamentales o personales de la persona humana, es decir, por debajo de la ley. Ya que antes la ley era superior a los derechos.

Aunque los derechos contemplados en la constitución, así como los no contemplados que vendrían a ser los presupuestos son solo un recorte de atribuciones que le competen al ser humano, ya que este por su naturaleza es muy complejo. Tal es el caso de los Derechos de las Personas con Discapacidad. Que al tener alguna limitación física o mental, no están en todas sus facultades ni poseen los beneficios que deberían tener para llevar

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