LA PROPORCIONALIDAD DE LA PENA EN LOS DELITOS DE LAS ASOCIACIONES ILICITAS

Introducción

El legislador ecuatoriano actualmente no cuenta con un mecanismo técnico que le permita predeterminar las penas para los delitos de una forma proporcional. La Constitución establece el principio de proporcionalidad cuando determina que se establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales.

Esto contrasta con la realidad porque nuestro sistema penal a más de ser anquilosado de hace dos siglos, copiado de sistemas retributivos e influenciado por la ley penal del fascismo italiano del siglo XX, vulnera flagrantemente los derechos fundamentales de los ciudadanos, esencialmente el derecho a la libertad, al establecer penas exorbitantes.

Para que exista proporcionalidad entre penas y delitos debe existir una equiparación valorativa de tal forma que la pena sea adecuada al acto.

Es por esto que el legislador al momento de establecer una pena a un delito lo debe hacer con criterio técnico, más no atendiendo a particulares circunstancias meramente políticas de populismo penal; provocando esto una distorsión del principio de proporcionalidad el mismo que establece que a mayor restricción de la libertad mayor importancia del bien jurídico lesionado penalmente

Dicha distorsión hace que en la actualidad infracciones menores tengan penas severas equiparables a las infracciones más graves y viceversa.

En el año 2001 se realizaron unas reformas a nuestro código penal ecuatoriano, con las cuales se aumentó drásticamente las penas para los delitos. El techo máximo para las penas más graves, antes de la reforma y lo ha sido en toda nuestra vida republicana, era de diez y seis años. Posteriormente se aumentó la penalización hasta llegar a la máxima de veinticinco años en casos de violación agravada, secuestro agravado con muerte del secuestrado y asesinato, llegando inclusive hasta los treinta y cinco años en caso de un concurso ideal de infracciones

Cabe recalcar que actualmente existen propuestas de elevación de las penas hasta los cincuenta años por el auge delictivo que se presenta en sociedades completamente inequitativas y centralizadoras.

Frente a este hecho nos preguntamos cuál es la intención del legislador al agravar las penas y qué método técnico emplea para que se justifique un aumento desproporcionado a pesar de que es conocido y se ha comprobado que no por el hecho de aumentar las penas va a disminuir la comisión de delitos

El aumento drástico de las penas lo único que produce es que actualmente exista una sobrepoblación carcelaria, en un sistema que no cuenta con las políticas necesarias para la rehabilitación.

El legislador debe hacerse la siguiente pregunta: ¿Cuánta pena para un delito? Y al querer dar una respuesta coherente debe tener presente la necesidad de la aplicación de herramientas técnicas que le permita fijar las penas de un modo técnico, de tal manera que éstas sean proporcionales a la gravedad de la infracción cometida. ¿Cómo puede ser posible que se utilice una coyuntura política o un momento de crisis social para modificar, crear, disminuir, aumentar o eliminar una pena? Cuando el legislador o asambleísta modifique, cree, disminuya, aumente o elimine una pena, debe hacerlo con un método técnico, el mismo que con base a criterios cuantificables, medibles y objetivos logre mejorar un sistema jurídico penal garantista.

La debida proporcionalidad tiene tres momentos, el primero es cuando el legislador establece las penas adecuadas al acto; el segundo, cuando el juez en un caso concreto establece la pena individualizada y justa; y el tercer momento tiene que ver con la parte ejecutiva de la pena, es decir su cumplimiento efectivo en los centros carcelarios llamados de “rehabilitación”.

En este artículo nos vamos a concretar en el primer momento. Partiremos del análisis de la importancia del derecho penal en un estado constitucional de derechos y justica como es el nuestro, en el cual un sistema punitivo debe ser por excelencia garantista. Posteriormente, dada la inexistencia de parámetros técnicos para la creación de penas, impulsaremos la utilización de uno que sea apropiado; esto quiere decir que se aportará con una técnica legislativa penal que permita al legislador crear normas punitivas debidamente proporcionales. Además como parámetros de evaluación de la técnica legislativa penal se propondrá la utilización del principio de proporcionalidad, con los tres sub principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

Una política integradora es aquella que se preocupa profundamente desde el momento que se crea una norma penal por parte del legislador, esta debe ser necesaria, idónea y proporcional; que los jueces cumplan con su función de jueces garantistas, es decir que apliquen la norma en los casos concretos cumpliendo con el principio de proporcionalidad. Que al momento de ejecutar la sanción exista una verdadera política de rehabilitación, donde el infractor sea reinsertado a la sociedad para que no vuelva a cometer delitos. Entonces si desde el momento que se crea una ley, esta no es idónea, necesaria y proporcional, no esperemos que el juez y quienes se encargan de ejecutar la pena cumplan con su rol garantista. En el ámbito penal se puede notar claramente si un Estado es garantizador de los derechos de las personas o no.

Es un trabajo arduo el del legislador porque en sus manos está el crear tipos penales que protejan bienes jurídicos fundamentales. El código penal creará un impacto social bueno en caso que sea preventivo y no puramente sancionador. Se necesita un código donde la restricción de la libertad sea de última ratio y donde se implementen nuevos tipos de penas. En muchos de los casos lo que las victimas requieren es que se les repare integralmente los daños, mas no que se les prive de la libertad a los infractores.

Una ley no es la solución para todos los problemas existentes, pero sí una ley que sea necesaria, idónea y proporcional, es decir una ley eficaz que permita de algún modo mejorar la situación presente. Entonces si brindamos al legislador criterios técnicos, pautas, métodos adecuados para la creación de penas eficaces, estaremos contribuyendo a fortalecer nuestro Estado garantista.

I. Derecho penal constitucionalizado como límite de la técnica legislativa penal.

El derecho penal en el nuevo constitucionalismo se lo debe entender como un derecho constitucional aplicado.

Este proceso de constitucionalización del derecho penal hace que el legislador no se maneje a su arbitrio siendo dependiente de coyunturas políticas, dado que debe respetar los valores que se encuentran constitucionalmente establecidos.

Fernández Carrasquillas dice que la dogmática jurídica penal debe tomar la forma

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