LA TENTATIVA EN EL CÓDIGO PENAL DE 2000

LA TENTATIVA EN EL CÓDIGO PENAL DE 2000

1. CONCEPTOS GENERALES

GRADO DE EJECUCIÓN DE LA CONDUCTA

Se habla de delito completo o perfecto, cuando el agente ejecuta la totalidad de los actos constitutivos del delito y de ellos se deriva la producción del resultado exigido por el tipo para la configuración del mismo. No obstante ello no siempre sucede y hay eventos en los cuales el resultado no se alcanza, o no se logra plenamente o se produce uno de menor entidad, en tales casos se está ante los fenómenos de la tentativa, la frustración, el desistimiento y el arrepentimiento.

1. Tentativa [Inacabada].

Hay tentativa cuando el autor da inicio a la ejecución de la acción creadora del riesgo desaprobado, mediante actos idóneos y dirigidos a la producción del resultado típico, pero la acción no alcanza la fase de consumación por factores ajenos a la voluntad del autor.

El pensamiento clásico compartimentaba las fases de realización de la conducta criminal en lo que se dio en llamar el iter críminis  o “camino criminal” que, se afirmaba, comienza con una etapa de ideación meramente intelectual, a la que le sigue la preparación de la conducta y luego su ejecución que culmina con la consumación de los actos constitutivos del delito para luego producirse el resultado con lo cual se daba el agotamiento del delito. Posteriormente se podía percibir los efectos del delito que, según el caos pueden ser transitorios o permanentes.  Existe acuerdo universal respecto de que sólo a partir de los actos ejecutivos del delito puede haber imputación punible, en virtud del principio del acto. Ello con independencia de que si en la fase preparatoria del delito se ejecutan conductas que por sí mismas constituyan delito [tipo flanqueante] las mismas sean punibles por sí mismas.  

Fue error de los clásicos afirmar que la tentativa era un delito si resultado, por cuanto lo que ocurre en realidad es que es un delito con un resultado de menor entidad que el del tipo consumado. Así en la tentativa debe haber una efectiva afectación del bien jurídico contraria a una norma penal, sólo que de menor entidad a la que exige el tipo consumado, así debe haber por lo menos una puesta en peligro, o una lesión efectiva del bien jurídico de una menor entidad de la que exige el tipo consumado.

aa. Requisitos: Para que exista tentativa punible se requiere:

1. Comienzo de ejecución. El agente debe dar inicio a la acción, esto es poner en marcha la conducta creadora de riesgo desaprobado, de manera tal que el riesgo se actualice.
2. Idoneidad del acto. Para que la tentativa sea punible el acto debe ser idóneo para la producción del resultado típico, esto es que de acuerdo con la regla general de experiencia aplicada al caso concreto, desde el rol social del autor el acto aparezca como el adecuado para producir el resultado.
3. Voluntad inequívoca.  El autor debe querer el resultado, es decir su acción debe ir en pos de él. De ello se infiere que sólo las tentativas dolosas son punibles, por ende nunca son punibles las imprudentes. No obstante se discute si puede haber tentativas con dolo eventual por cuanto allí es claro que la voluntad de producir el resultado no es inequívoca puesto que, en general, en el dolo eventual no se busca el resultado sino sólo se asume como probable. La doctrina general se inclina a afirmar que sólo hay tentativa con dolo directo.  
4. No consumación.  La acción tiene que ser interrumpida en la fase ejecutiva del delito, es decir que sólo hay tentativa si la acción es interrumpida antes de alcanzar la fase consumativa.
5. Factor ajeno al autor.  Hay tentativa cuando el factor que pone fin a la ejecución de la conducta típica, es ajeno a la voluntad del autor.

1. Clasificación.

En la actualidad y de acuerdo con la norma del Código penal colombiano la tentativa se clasifica así:

1. Idónea. Cuando atendiendo a las reglas generales de la experiencia, basados en los datos verificados de la ciencia, la conducta del autor aparece como apta o adecuada para la producción del resultado típico.

1. Inidónea. Cuando atendiendo a las reglas generales de la experiencia, basados en los datos verificados de la ciencia, la conducta del autor aparece como no apta o no adecuada para la producción del resultado típico.

El finalismo entendía desde una perspectiva subjetiva, que todas las tentativas son punibles cuando desde la óptica del autor, es decir subjetivamente aparecen como idóneas para la producción del resultado típico, independientemente de si objetivamente la conducta es inidónea.

Con un ejemplo, si una persona cree erradamente que su víctima es alérgico al azúcar   y le suministra una bebida con una alta dosis de la sustancia bajo la convicción de que le dará muerte, pero en realidad no muere porque no era alérgico, el finalismo sancionaría esa conducta como tentativa porque ex ante desde la óptica del autor aparece como idónea.  Esto es  muy criticado porque se termina sancionando la pura mala intención del autor y además porque no hay lesividad alguna.

De acuerdo con el principio de Lesividad del artículo 11 del Código Penal, que dispone que para que la conducta sea punible debe producir una efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado, los criterios del finalismo no son aplicables. Por eso en nuestro sistema no sería punible esa tentativa inidónea precisamente por ausencia de lesividad, es decir que en el ejemplo del azúcar, como quiera que objetivamente ni ex ante ni ex post de acuerdo con la regla general de experiencia del conocimiento científico el azúcar es apto para matar, no es en sí veneno este hecho no seria punible.

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