Teorias uvm

Teorías uvm

En esta unidad identificarás los principales modelos epistemológicos, los paradigmas a los que puedes enfrentarte al momento de construir normas jurídicas, así como los métodos jurídicos que rigen a los profesionistas en sus diferentes áreas. La investigación científica en el área jurídica requiere que el estudiante o el profesionista del derecho seleccionen la corriente teórica y método que tomarán como base para conocer e interpretar los fenómenos relacionados con la aplicación del derecho. Estudiaremos cuáles son los principales modelos epistemológicos para la construcción del conocimiento científico. Dichos modelos son aplicables a todas las ciencias en general y por supuesto a la ciencia del derecho. También abordaremos los paradigmas más importantes para el estudio y creación de las normas jurídicas, dichos paradigmas son la base teórica para la comprensión del derecho como un sistema de normas que cambia conforme lo hace también la sociedad. 2 Además revisaremos los métodos jurídicos que rigen el ejercicio de los profesionales del derecho en sus diferentes áreas, como son la creación de las normas, la labor de los jueces, la enseñanza del derecho y por su puesto la investigación de los hechos, valores y normas que integran el ámbito de la ciencia jurídica. Por último, también analizaremos las características del método científico y su relación con la investigación jurídica. La investigación científica en el área jurídica requiere que el estudiante o el profesionista del derecho seleccionen la corriente teórica y método que tomarán como base para conocer e interpretar los fenómenos relacionados con la aplicación del derecho. 2.1. Modelos epistemológicos El objetivo de la epistemología es el conocimiento, por sí mismo, sobre la ciencia o conocimiento científico y, en la metodología el propósito es el manejo y desarrollo de los medios para aplicar la información que proporciona la epistemología en la producción de ciencia. La epistemología es el estudio de la ciencia, mientras que los modelos son los medios para explicar en términos o teorías familiares, más conocidos o sencillos una teoría o fenómeno nuevo, menos conocidos o más complicados. Por tal razón a continuación revisaremos brevemente cuáles son los principales modelos epistemológicos. De acuerdo con Witker, las teorías del conocimiento se dividen en dos grupos las teorías objetivistas y las teorías subjetivistas; en cada grupo encontramos diferentes teorías cuyos principales postulados revisaremos a continuación: 3 2.1.1. Teorías objetivistas Este tipo de teorías sostienen que la realidad o existencia de los objetos es independiente de la creencia u opiniones de los sujetos; el conocimiento se basa en los hechos. En el esquema anterior identificaste cinco teorías objetivistas, a continuación identificarás en qué consiste cada una de ellas: Epistemología Teorías objetivistas Materialismo Positivismo Empirismo Mecanicismo Realismo Teorías subjetivistas Idealismo Realismo Perspectivismo 4 a) Materialismo De acuerdo con Abbagno el materialismo es toda postura que considere solamente a la materia como causa de los fenómenos. Distingue dos tipos de materialismo: o Materialismo cosmológico Se caracteriza por considerar que la materia es causa de todo ser; la materia tiene una estructura atómica, los átomos son capaces de moverse y combinarse para dar origen a las cosas; el universo es infinito: la reducción del aspecto espiritual humano a la sensibilidad, lo que se denomina sensismo. o Materialismo metódico Considera que la noción de materia es el único instrumento para la explicación de los fenómenos. b) Positivismo La tesis fundamental del positivismo es que “la ciencia es el único conocimiento posible, y el método de la ciencia es el único válido; por tanto, recurrir a causas o principios no accesibles al método científico, no originará conocimientos y la metafísica, que recurre precisamente a tal método carecerá de todo valor. El principal representante de esta teoría fue Augusto Comte. Para este filósofo el saber positivo tiene diferentes postulados: ∙ Lo real por oposición a lo quimérico: Comte establece que toda proposición que no pueda reducirse estrictamente al mero enunciado de un hecho, no tiene algún sentido real e inteligible. ∙ Lo útil en contraste de lo inútil: El verdadero conocimiento no tiene un fin en sí mismo; su fin se encuentra en el mejoramiento continuo de nuestra verdadera condición, individual y colectiva. ∙ La certeza, opuesta a la indecisión: Comte pretendía que la filosofía alcanzase la armonía lógica en el individuo y la comunión espiritual en la 5 especie entera, en lugar de aquellas dudas indefinidas y de discusiones interminables que había de suscitar el antiguo régimen mental. ∙ Lo preciso frente a lo vago: El conocimiento debe poseer un grado de precisión compatible con la naturaleza de los fenómenos. ∙ Lo positivo, contrario a lo negativo: Lo positivo significa lo constructivo como opuesto a lo crítico. ∙ Lo relativo, en sustitución de lo absoluto: El estudio de los fenómenos del saber positivo no puede llegar a ser absoluto, sino que debe permanecer siempre relativo a nuestra organización y a nuestra situación. La relatividad del conocimiento depende de nuestra constitución física individual y sus limitaciones, pero como los fenómenos humanos no son únicamente individuales, sino especialmente sociales, se subordina también al conjunto del progreso social. Witker y Larios señalan que hay dos tipos de positivismo: ∙ El positivismo social de Saint-Simon, Comte y Stuart Mill. Se caracteriza por tratar de hacer de la ciencia la base de un nuevo orden social y religioso. ∙ El positivismo evolucionista de Herbert Spencer. Este tipo de positivismo extiende el concepto de progreso a todo el universo y a todas las ramas de la ciencia, a partir de la teoría de la evolución de Darwin. c) Empirismo ∙ El empirismo tiene como criterio de verdad a la experiencia. Experiencia es la repetición de ciertas situaciones para examinar sus posibles soluciones, con un carácter objetivo e impersonal, en el sentido de que si una proposición es verificable, esto no implica que todos los que la afirman tienen que participar personalmente en la comprobación de dicha proposición. ∙ Abbagnano señala que el empirismo tiene los siguientes rasgos: niega la verdad absoluta o por lo menos, la verdad que es accesible al hombre, toda verdad puede y debe probarse y, eventualmente, modificarse, 6 corregirse o abandonarse; no se opone o niega a la razón, sino cuando pretende establecer verdades necesarias o absolutas. ∙ De acuerdo a la información que revisaste en la unidad 1 el empirismo puede ser normativo, pragmático o sociológico. d) Mecanicismo ∙ Es la postura filosófica que recurre a la explicación del movimiento de los cuerpos en el sentido de movimiento espacial; todo fenómeno natural se explica únicamente mediante las leyes y los conceptos de la mecánica, como son la fuerza, la masa, la energía, etc. ∙ Si bien el mecanicismo dio valor al análisis cuantitativo en todas las ciencias, no tuvo mucha aceptación en las ciencias sociales. Ernest Nagel sostiene que la concepción mecanicista sirvió de argumento para negar la validez de los métodos de las ciencias naturales en las ciencias sociales, porque se consideró, por un lado, que el progreso científico había demostrado el fracaso de las categorías mecánicas de la ciencia clásica, y el error de las ciencias naturales al tratar de reducir todas las características del mundo a propiedades mecánicas; por otro lado, se concluyó que la humanidad es tan diferente a los niveles inferiores de la naturaleza, que resulta imposible aplicar una misma lógica de investigación a todos ellos y qué por lo mismo, los problemas sociales deben examinarse con reglas metódicas, que difieren radicalmente de las que emplean las ciencias naturales. d) Realismo De acuerdo con Mario Bunge, este modelo epistemológico postula que la realidad, incluyendo la experiencia, es cognoscible, aunque sólo sea parcial y gradualmente. El realismo parte de la existencia de los objetos y se contrapone al idealismo, que toma como base la existencia de las ideas. Las tesis fundamentales del realismo son: ∙ Existen las cosas. 7 ∙ Existen las cosas como inteligibles, es decir, consisten y tienen una esencia. ∙ Existe inteligencia, pensamiento, Dios. ∙ El hombre es una de las cosas que existen. ∙ El hombre es relativamente inteligente, es decir, participa de la inteligencia que existe; por esto conoce que las cosas son, y lo que las cosas no son. ∙ La actividad suprema del hombre es el conocimiento. Además, en el realismo se hace una distinción entre los conceptos de consistencia y existencia: ∙ Consistencia: Los objetos no existen en sí mismos, sino que se encuentran integrados por otros elementos, es decir, consisten en otras cosas. ∙ Existencia: Se entiende como aquello que no consiste en algo más. 2.1.2. Teorías Subjetivistas Estas teorías reducen la realidad o la existencia de los objetos a la realidad de los estados o actos mentales del sujeto; en esencia, subordinan la posibilidad o la calidad del conocimiento a los atributos intelectuales de la persona. a) Idealismo Este modelo filosófico inició con Descartes, y posteriormente fue desarrollado por Kant, quien menciona que “el idealismo es la teoría que declara la existencia de los objetos en el espacio, simplemente dudosa, e indemostrable, falsa e imposible”. Para Karl Popper la tesis del idealismo se expresa como “el mundo empírico es mi idea” o “el mundo es mi sueño” Las características del idealismo, en oposición al realismo, son las siguientes: ∙ Plantea actitudes poco habituales para el hombre, en oposición a las actitudes humanamente naturales del realismo, se puede decir que el realismo es una actitud artificial que necesita adquirirse y que rectifica la actitud natural. 8 ∙ La actitud idealista es voluntaria, hay que adoptarla; mientras que la actitud realista es espontánea. ∙ El idealismo es una actitud intravertida; mientras que el realismo es una actitud extravertida, en donde el sujeto se abre a las cosas, para recibirlas por medio de su capacidad perceptiva; en cambio en el idealismo el sujeto dirige la atención en el yo, no en las cosas del mundo que le rodea. ∙ El idealismo considera al conocimiento como una actividad que va del sujeto a las cosas, que elabora conceptos que se convierte en la realidad de las cosas; en el realismo el conocimiento viene de las cosas al yo. Para el realismo, primero es la realidad de la cosa y el conocimiento viene después; en el idealismo la realidad de la cosa es el término de una actividad del sujeto que conoce. b) Racionalismo Para Nicola Abbagnano el racionalismo es la actitud de quien confía a la razón la determinación de las creencias o las técnicas. Para Recaséns Siches, el racionalismo toma como factor decisivo del conocimiento al intelecto, porque sólo de él puede alcanzarse el ideal de universalidad y necesidad. Los principales representantes del racionalismo son Descartes, Spinoza y Leibniz. D E S C A R T E S Indica que existen dos tipos de pensamientos: los confusos y oscuros, en lo que no están definidas sus partes internas, ni separados claramente sus objetos con los de otros pensamientos y segundo, los claros y distintos, en los que su objeto es discernible del de cualquier otro pensamiento y sus elementos se dividen claramente entre sí •Los seres vivientes, incluido el hombre son mecanismos; él reduce a pensamiento todos los sentimientos, pasiones y emociones. 9 E S P I N O Z A Señala que la inteligencia humana es parte de la inteligencia divina. Las pasiones impiden que la mente obtenga una plena visión intelectual del universo y considera a la ignorancia como la causa de todo mal. “Un hombre se halla en estado de esclavitud, en tanto esté condicionado por las influencias externas de lo finito, y se libera de tales influencias y del temor, en la medida que alcance la comunidad con Dios., porque el universo, como un todo, no está condicionado por nada” L E I B N I Z Postuló que el conocimiento humano se compone de verdades de razón y verdades de hecho, las primeras enuncian que algo no puede ser más de que de cierta manera, o sea, es necesario como las verdades de la geometría; en cambio las verdades de hecho son las que enuncian que algo es de cierta manera, pero que podría ser de otra, o sea, es contingente, como la idea de que el calor dilata los cuerpos. Las verdades de razón son innatas, en el sentido de que se encuentran potencialmente en el intelecto, y se desarrollarán si el sujeto lo busca; son independientes de la experiencia. Perspectivismo El perspectivismo se basa en la relación entre objetos y sujetos, y su concepto de vida. Recaséns Siches señala que “la vida es una relación inseparable entre el yo y el mundo; es conciencia de mí mismo, del mundo conmigo, y de mi acción con él. Mi mundo se constituye por ingredientes no creados por mí, pero organizados correlativamente al yo, con una especial perspectiva. El sujeto selecciona y organiza los objetos según sus propias preferencias y su 10 perspectiva. Así, el mundo del sujeto resulta de la selección y de la organización de esa perspectiva, y eso no implica deformar la realidad” Esta teoría señala que “cada sujeto capta la realidad desde su propio punto de vista. Cuando varios hombres contemplan el mismo paisaje, éste se organiza ante sus ojos de manera diferente; pero las visiones diferentes no son falsas o ilusorias: cada una de ellas es una perspectiva sobre la realidad. Lo falso es que una perspectiva pretenda ser la única verdadera. Cada vida es un punto de vista sobre el mundo: lo que ella ve y lo que ella puede hacer, otra no lo puede ver, ni lo puede hacer exactamente igual”. 1.2 Paradigmas del derecho Un paradigma es el conjunto conceptual que comprende los supuestos básicos, los principios teóricos, las leyes del campo de la ciencia gobernada por el paradigma. Dentro de éste también quedan incluidos los métodos y las técnicas necesarias y suficientes para la aplicación de las leyes del área de conocimiento de la que se trate. El paradigma “es quien dice cómo debe interrogarse a la naturaleza”. A continuación se presentan los principales paradigmas que rigen al derecho como ciencia. 2.2.1.Jus naturalismo De acuerdo con Carlos Nino, la concepción jus naturalista sostiene “conjuntamente dos tesis: la de que existen principios morales y de justicia universalmente válidos, asequibles a la razón humana y que conforman al derecho natural; y la tesis de que un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de jurídicos si contradicen aquellos principios morales o de justicia” Este mismo autor, describe los principales tipos de jus naturalismo, éstos son: Jus naturalismo teológico: En éste se piensa que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo, originado en Dios y asequible a la razón 11 humana. Santo Tomas de Aquino, principal representante del jus naturalismo teológico, distingue cuatro clases de leyes: Eterna Es la razón que dirige todos los movimientos y acciones del universo, conocida sólo por Dios en su integridad. Natural Posibilita a los hombres para distingue entre el bien y el mal, y debe ser la guía y medida invariable de la ley humana. Su precepto básico es hacer el bien y evitar el mal. Divina Es la ley relevada por Dios, por medio de las Sagradas escrituras y contiene las direcciones particulares de cómo deben conducirse los hombres, y complementa los principios generales y abstractos del derecho natural. Humana Es un acto volitivo del poder soberano del Estado; debe estar estructurada conforme a la razón para lograr el bien común, tratando de observar los principios de la ley eterna que se reflejan en la ley natural; si no es justa no es ley, sino una perversión de la ley. Jus naturalismo racionalista: Se originó en el iluminismo europeo de los siglos XVII y XVIII, y fue expuesto por Spinoza, Pufendorf, Wolff y Kant. Para ellos el derecho natural no deriva de Dios, sino de la naturaleza o de la razón humana, e intentaron formular sistemas jus naturalistas detallados, cuyas normas básicas constituían axiomas autoevidentes para la razón. La corriente historicista del jus naturalismo pretende inferir normas universalmente válidas a partir del desarrollo de la historia humana. Savigny y Puchta suponen que la historia se mueve por necesidad hacia algún destino. Esta dirección determina lo bueno y lo malo y, por tanto, ciertas normas se derivan de la descripción y predicción de la realidad. 12 2.2.1. Jus normativo Teoría que concibe al derecho como un fenómeno eminentemente normativo, pero considerado éste como un resultado exclusivo de la voluntad humana. Hans Kelsen es su principal representante quien postuló la teoría pura del derecho, explicándolo exclusivamente a partir del propio derecho y de las estructuras formales de las normas jurídicas, eliminando elementos psicológicos, éticos, sociológicos y políticos, que no son estrictamente jurídicos. Otros conceptos importantes en el paradigma jus normativista propuestos por Kelsen son los siguientes: a) Principio de imputación Es un principio ordenador o de conocimiento, diferente del de causalidad, que se emplea en la descripción de un orden normativo de la interacción humana, esto es, en la descripción del deber ser. Este principio permite conocer a las normas y al deber ser, que pueden ser calificados de válidos o inválidos. b) Deber ser Es la relación entre el supuesto y la consecuencia normativos. El deber ser abarca tres significados o funciones normativo-jurídicas: el ordenar, el facultar y el permitir positivamente la consecuencia. c) Significado objetivo de una conducta Para Kelsen el significado jurídico de una conducta humana no se puede captar por los sentidos, como se capta el color, la dureza o el peso de un objeto. Por esa razón el significado objetivo es el que proporciona la norma jurídica que regula la conducta, y no el significado subjetivo que suministra el que la realiza. d) Significado jurídico Lo que hace lícito o ilícito a un acto es su significado jurídico objetivo, que se depende de una norma que lo prevé y permite explicar dicho acto. La norma es entonces un esquema de explicitación del acto. 13 La norma según la cual el acto significa que es conforme o contrario a derecho, es ella misma producida mediante un acto de derecho que, por su lado, nuevamente recibe su significado jurídico de otra norma. e) Validez Es la existencia específica de una norma, que se expresa diciendo que algo debe o no ser. Las normas válidas obligan a que el hombre se conduzca como tal norma dicta. Una norma es válida o existe si se fundamenta en otra. f) Norma fundante Es la base de la validez objetiva de las normas jurídicas y es necesaria para la interpretación de un sistema de normas. De la “norma fundante básica”, principio de razón pura, se derivan todas las normas pertenecientes al sistema mediante reglas operativas o de comprobación, que siguen un proceso deductivo en una estructura organizada por diferentes niveles normativos – Constitución; Ley; Tratados Internacionales: Reglamentos; Actos jurídicos Individualizados- donde las normas de los niveles inferiores se derivan de las de los niveles superiores. g) Actos coactivos Son los que han de cumplirse aún contra la voluntad del afectado por ellos y, en caso necesario, recurriendo a la fuerza física. Hay dos tipos de actos coactivos: Las sanciones: que son actos estatuidos como reacción contra una acción u omisión determinada por el derecho. El acto ilícito o delito es un ejemplo de acto sancionado. Las no sanciones: que se aplican sin relacionarse con determinada acción u omisión de un individuo. Un ejemplo es la privación de la propiedad por razones de interés público. 14 2.2.3. Jus sociologismo El sociologismo o realismo jurídico es la concepción de derecho en que prevalecen los elementos conductuales entre los normativos. Se clasifica en dos grandes ramas; el realismo estadounidense y el realismo europeo. a) Realismo estadounidense Entre sus representantes se encuentra Roscoe Pound, para quien la investigación sociológica en el campo del derecho debe realizase con un análisis de los factores preceptivos: reglas, principios, doctrinas; y de los intereses individuales, públicos y sociales. Para este autor “el derecho es fluido y cambia cuando cambian las condiciones sociales a las que debe su origen. b) Realismo europeo Alf Ross, representante del realismo escandinavo, señala que el objeto de la ciencia jurídica es la conducta humana, entendida como fenómeno psicosocial, pero sin aceptar la idea del realismo norteamericano, de que el derecho se reduce a hechos sociales. Para Ross la ciencia del derecho es una ciencia social empírica que tiene órdenes jurídicos determinados, como objeto de conocimiento. Este autor indica, además, que el estudio de derecho se divide en dos ramas: la sociología jurídica que se encarga de los fenómenos jurídicos; y la ciencia jurídica, dedicada a las directivas o normas para descubrir el significado ideal que funciona como esquema de interpretación para los fenómenos. Cabe aclarar que el realismo o sociologismo jurídico, no debe confundirse con la sociología del derecho. “Para Kelsen… la sociología del derecho no se ocupa del significado específico de las normas jurídicas, sino de fenómenos naturales que el derecho califica como hechos jurídicos, no relaciona hechos naturales y normas válidas, sino esos hechos con otros que considera como sus causas y efectos”. 15 2.2.4. Jus marxismo Friedrich Engels señala que la dialéctica es la ciencia de las leyes generales del movimiento y desarrollo de la naturaleza, la historia y el pensamiento humano; de la concatenación universal que concibe las cosas y los conceptos en sus conexiones, en su dinámica y en su proceso de génesis y caducidad. Las tres leyes fundamentales de la dialéctica son: La base o estructura: Son los factores impulsores o condicionantes de la vida social, que se encuentra constituida por el sistema económico de la producción material. La superestructura: Son los factores impulsados o condicionados en principio por la estructura; estos factores son la moral, la política, el derecho, entre otros, que en conjunto reciben el nombre de ideología. El jus marxista Fernando Cañizares señala que “el derecho es la expresión autoritaria de los intereses sociales que han triunfado. Cada clase dominante crea su propio derecho, al elaborar sus propias condiciones de dominación sobre Ley del tránsito de la cantidad a la calidad y viceversa. Indica que los cambios en la naturaleza no son sólo cuantitativos y que la acumulación de elementos suele producir en los hechos nuevas cualidades. Ley de la penetración recíproca de los contrarios: Señala que todo objeto real tiene el carácter de unidad cambiante, ya que es un complejo de elementos y fuerzas opuestos; esta unidad es temporal y relativa, porque el proceso de cambio es continuo y absoluto. Ley de la negación: Cada etapa del desenvolvimiento de una cosa es una síntesis que resuelve las oposiciones contenidas en una etapa anterior o síntesis previa; la síntesis posterior será de nuevo negada por otra, así sucesivamente. 16 el resto de la sociedad. La estructura clasista de la sociedad impide que el derecho tenga un fundamente de ética y justicia; sólo permite un derecho parcial y derivado de intereses”. Pasukanis: Señala que en una sociedad colectivista, con unidad de propósito social y armonía de intereses, el derecho será innecesario y será reemplazado por normas técnico-sociales, para la utilidad económica. Stucka: Sostiene que el derecho es un sistema de relaciones sociales en correspondencia con los intereses de la clase dominante y tutelado por su fuerza organizada. Vysinskij: Considera al derecho como el conjunto de las reglas de conducta que expresan la voluntad y conveniencia de la clase dominante legislativamente establecida, sus costumbres y sus reglas de convivencia, garantizadas por la fuerza coercitiva del poder estatal. Para mayor información respecto a las corrientes de estudio del Derecho, le recomendamos consultar el artículo Tres paradigmas de la epistemología jurídica, de Víctor Manuel Rojas Amandila plataforma. Principales representantes del jusmarxismo Pasukanis Vysinskij Stucka 17 2.3. Métodos Jurídicos De acuerdo con el jurista Héctor Fix Zamudio, quien considera a la ciencia jurídica como el conjunto de conceptos, principios e instituciones, generalizados, ordenados y sistematizados en el campo del derecho, no es posible separar método científico y técnica jurídica, ya que el método es el camino que nos lleva a obtener los conocimientos científicos y la técnica es el instrumento que persigue el mismo objeto. Por lo que tenemos que la metodología de la elaboración del derecho, está constituida por los instrumentos para operar los órganos de creación jurídica, los que parten desde el constituyente, hasta los que producen las normas jurídicas individuales, como el juez en la sentencia y las partes en los contratos. La labor judicial es estudiada por las corrientes doctrinales, en su aspecto integrador e interpretativo. La aplicación del derecho no sólo es llevada a cabo por los jueces, también la llevan a cabo la administración, el propio legislador y los gobernados. La tarea de aplicación de la ley es conocida como "hermenéutica" y comprende la integración e interpretación de las normas jurídicas. El aspecto más significativo es el de técnica legislativa cuyas manifestaciones a nivel de creación constitucional han requerido siempre de la aportación de los juristas. La propia técnica legislativa contiene las reglas a las cuales toda modificación o añadidura a la legislación debe ceñirse. Por supuesto, cada caso particular tiene su propia importancia. En opinión del jurista Fix Zamudio la metodología del derecho o metodología jurídica es la disciplina que se ocupa del estudio de los instrumentos técnicos necesarios para conocer, elaborar, aplicar y enseñar ese objeto del conocimiento que denominamos derecho. Los datos para la ciencia jurídica se obtienen de la observación empírica del ordenamiento jurídico, datos que posteriormente son sistematizados y ordenados racionalmente para alcanzar conceptos abstractos o principios 18 elementales, resultando que la metodología en la aplicación del derecho es el aspecto más estudiado, a través de la hermenéutica jurídica. Debiendo tomarse en consideración que la aplicación del derecho es inseparable de la creación normativa. Como lo puso de relieve la escuela pura del derecho, cuando el jurista Hans Kelsen afirmó que al aplicar la norma superior, se está creando la inferior, de manera que todo acto de aplicación es también de creación. La metodología jurídica es el estudio del método para producir un conocimiento científico del derecho y requiere, al igual que el método científico general, satisfacer en el conocimiento de su objeto una serie de requisitos, entre los que se encuentra: Según Hans Kelsen, la metodología jurídica, aplicada en la elaboración del derecho, conocida como la técnica de la creación del derecho, trata lo que se conoce como "normas jurídicas" que se refieren a las normas sociales de conducta, mas no de las "reglas de derecho" que son los principios abstractos, sistemáticos y generales. Estas técnicas, se consideran también como métodos de investigación o conocimiento de la ciencia del derecho. La aptitud de contrastación empírica, es decir, la capacidad de las hipótesis, conceptos y teorías que explican al objeto, de contrastarse o compararse con los hechos. La necesaria aplicación de teoría, es decir, el uso explícito de un marco teórico. Una ciencia mínimamente desarrollada, no emplea generalizaciones desarticuladas entre sí para explicar a su objeto, sino teorías, que son sistemas de generalizaciones o conceptos. 19 2.3.1. Método exegético jurídico De acuerdo con este método, quien tiene el poder, formula la norma, y a nadie le es dado variar su contenido. La tarea del intérprete y del investigador es tratar de descifrar lo más auténticamente posible lo que el legislador quiso decir. La exégesis considera la norma como algo perfecto y estático: lo que el legislador diga, dicho está, y lo que calla, callado está; tanto lo afirmado como lo omitido es inobjetable; el legislador sabe lo que hace, nunca se equivoca. Bajo este método toda controversia debe, necesariamente, encontrar respuesta en los textos legales, y al juez le corresponde la función un tanto silogística y mecánica de aplicar la ley. José Martínez Pichardo señala que la exégesis como un método “consiste en hacer algo semejante a lo que practican los sacerdotes, cuando interpretan los evangelios en el llamado sermón y de esta forma quienes estudian derecho se les forma la idea de que son sacerdotes de la ley, que contiene dogmas a observar al pie de la letra, en virtud de que derivan del ejercicio del poder político, de la experiencia forense y de la práctica legislativa… Este método es el Exegético Sistemático Sociológico Técnicas argumentativas o métodos de interpretación de las normas jurídicas. 20 que comúnmente emplean los abogados y se recurre a él de una manera cotidiana, simple y poco profunda. 2.3.2. Método sistemático jurídico Hans Kelsen introdujo la noción de sistema al ámbito del derecho. Este autor postuló que el derecho no es una norma, sino un conjunto de normas que tienen el tipo de unidad que se denomina sistema; además la validez de una norma se encuentra siempre en otra norma (con la que está relacionada), nunca en un hecho. En ambos, la norma constitucional juega un papel fundamental que da la naturaleza a todas las normas secundarias o subsistemas (por ejemplo, códigos, leyes locales, reglamentos). El método sistemático para interpretar e investigar el derecho integra los siguientes elementos: En ambos, la norma constitucional juega un papel fundamental que da la naturaleza a todas las normas secundarias o subsistemas (por ejemplo, códigos, leyes locales, reglamentos). Tipificar la institución jurídica, a la cual debe ser referida la norma para su análisis e interpretación. Determinar el alcance de la norma interpretada, en función de la institución a la cual pertenece. 21 De acuerdo con el método sistemático es imposible entender la naturaleza del derecho, si se limita la atención a una norma aislada. 2.3.4. Método sociológico jurídico Este método surge de la idea de que el derecho es un producto social y como tal, no es indiferente a la relación social que regula. El principal exponente de este método es Francois Geny, quien definió sus principios esenciales. Cuando una cuestión jurídica no puede ser solucionada con las fuentes formales, es necesario que el intérprete e investigador cree o elabore por sí mismo el principio. Aquí, el juez tiene la facultad y la libertad, en función de la realidad social de crear la norma como lo haría el legislador. Cuando la ley positiva carece de eficacia, la costumbre, la autoridad y la tradición deben llenar el vacío, buscando siembre regular con equidad la situación concreta escapada de la norma positiva. En cuanto al procedimiento a seguir, Geny expresa que hay dos posibilidades: o la interpretación por la fórmula del texto o la interpretación con la ayuda de elementos independientes de la fórmula, esto es trabajos preparatorios, ideas reinantes, antecedentes históricos, dinámica social, legislación comparada, etcétera. Este método no tiene un carácter definitivo ya que cambian en función de la estructura de la sociedad, dejando de manifiesto la relación de los hechos jurídicos con el estado de desarrollo de la sociedad para la cual fueron expedidas. El estudio de los métodos jurídicos es complejo, en cuanto a que la metodología aplicable obedece a la concepción que sostienen los juristas o en sus caso los filósofos del derecho sobre el objeto del mismo, integrándose para el estudio diferentes escuelas como la histórica, la del dogmatismo, la de la exegesis, la del realismo jurídico o la sociológica; por tal razón es relevante que el estudiante conozca las diversas orientaciones del pensamiento jurídico. 22 2.4. El método científico aplicado al derecho Como ya se mencionó en la Unidad 1, el método es el camino, la vía del conocimiento para llegar a un dato de interés para el estudio de los fenómenos de la naturaleza y de la sociedad. El método científico es el procedimiento intelectual o material que utiliza un sujeto para penetrar, comprender, analizar, transformar o construir un objeto de conocimiento. Por su parte, Thomas Cowan define al método como “el conjunto ordenado – modelo racional- de procedimientos intelectuales y eventualmente materiales, que se emplean para un determinado tipo de actividades, estos procedimientos son medios que apuntan a ciertos aspectos de un tipo de objetos reales o ideales, a los que el método es aplicado, con la finalidad de obtener o confirmar conocimientos acerca de ellos, o bien, de elaborar o transformar dichos objetos; y tales procedimientos, si el método es adecuado, la experiencia los acredita como útiles para la obtención de los conocimientos o las realizaciones prácticas así perseguidas. La ciencia debe atenderse por el conocimiento metódico cuyo contenido es de certidumbre coercitiva y de validez universal; por lo que en su conjunto la característica de la ciencia es su producción a través del método científico que presupone, tanto en el ámbito de las ciencias exactas, o en el de las humanísticas, la información, la delimitación de problemas, el planteamiento de las hipótesis y la demostración de éstas como verdades relativamente absolutas, que son válidas o ciertas. René Descartes, en 1637 difundió su obra El Discurso del Método, en la que señaló que el pensamiento y la razón son atributos esenciales del ser humano, y el camino de la razón tiene su fundamento en el método científico. Para Descartes el método se compone de dos partes: una analítica y otra de síntesis; ambas integran sus cuatro principios del método. 23 Dudar Regla de la evidencia: No aceptar nada como cierto, es decir, no aceptar sino aquello incapaz de hacer dudar a nuestro espíritu. Analizar Regla del análisis: Dividir todo problema examinado en tantas partes como sea posible y necesario para mejor entendimiento de la cuestión. Ordenar Regla de síntesis: Ordenar todo pensamiento comenzando por lo más sencillo hasta lo más complejo. Enumerar Regla de control: Hacer siempre enumeraciones tan complejas y revisiones tan generales hasta estar seguro de no omitir nada. Con estas reglas del arte del raciocinio el individuo se enfrenta con la realidad de un problema, (observación), establece juicios entre causa y efecto y emite hipótesis que han de ser corroboradas o verificadas. Como se mencionó en la Unidad 1, el método científico se distingue por ser objetivo, racional, sistemático y universal. Además Luis Ponce de León le atribuye otras características. ∙ Se sustenta en la confrontación sistemática del saber, partiendo de la hipótesis para su comprobación o disprobación. ∙ Busca la verdad por encima de posiciones subjetivas y parciales de la realidad. ∙ Es un método abierto que permite la concurrencia de otros métodos y técnicas. Enumerar Análisis Analizar Ordenar Síntesis Dudar 24 ∙ Es autocrítico cuando la hipótesis no puede comprobarse, ésta es rechazada automáticamente. ∙ Es un método dinámico, permite el planteamiento y replanteamiento del problema investigado, su discusión y su comprobación. El método científico es el instrumento fundamental de todas las ciencias sin exclusión. Sin embargo, Luis Ponce de León advierte que “el método científico es un rasgo característico de la ciencia pero no es infalible ni autosuficiente, puede perfeccionarse mediante la estimación de los resultados a los que lleva y mediante el análisis directo”. Método y técnica son diferentes. El método incluye teoría, técnica y práctica, es una estrategia; la técnica en cambio es un conjunto de reglas para hacer algo con menor esfuerzo y mejores resultados. Las técnicas forman parte de los métodos, pero cambian más rápido que éstos. Witker y Larios distinguen como etapas del método científico las siguientes y en cada una señalan actividades principales: Planteamiento del problema ¬ Reconocimiento de los hechos: examen del grupo de hechos, clasificación preliminar y selección de los que probablemente sean relevantes. ¬ Descubrimiento del problema: hallazgo de la laguna o de la incoherencia en el cuerpo del saber. ¬ Formulación del problema: una pregunta que tiene la probabilidad de ser la correcta. Construcción de un modelo teórico ¬ Selección de los factores pertinentes: invención de suposiciones plausibles relativas a las variables que probablemente son pertinentes. ¬ Invención de las hipótesis centrales y de las suposiciones 25 auxiliares: propuesta de un conjunto de suposiciones concernientes a los nexos entre las variables pertinentes. ¬ Traducción matemática: cuando sea posible, traducción de las hipótesis o parte de ellas a alguno de los lenguajes matemáticos. Deducción de consecuencias particulares ¬ Búsqueda de soportes racionales: deducción de consecuencias particulares, que pueden haber sido verificadas en el mismo campo o en campos contiguos. ¬ Búsqueda de soportes empíricos: elaboración de predicciones sobre la base del modelo teórico, y de datos empíricos teniendo en vista técnicas de verificación disponible o concebible. Prueba de las hipótesis ¬ Diseño de la prueba: planteamiento de los medios para poner a prueba las predicciones; diseño de observaciones, mediciones, experimentos y demás operaciones instrumentales. ¬ Ejecución de la prueba: realización de las operaciones y recolección de datos. ¬ Elaboración de los datos: clasificación, análisis, evaluación, reducción, etc., de los datos empíricos. ¬ Inferencia de la conclusión: interpretación de los datos elaborados a la luz del modelo teórico. 26 Introducción de las conclusiones de la teoría ¬ Comparación de las conclusiones con las predicciones: contraste de los resultados de la prueba con las consecuencias del modelo teórico, precisando en qué medida puede considerarse confirmado o no (inferencia probable.) ¬ Reajuste del modelo; corrección eventual o aun remplazo del modelo. ¬ Sugerencias acerca del trabajo ulterior: búsqueda de lagunas o errores en la teoría y/o los procedimientos empíricos, si el modelo ha sido disconfirmado; si ha sido confirmado, examen de las posibles extensiones y consecuencias en otros ámbitos del saber. 2.4.2. Clases de métodos de investigación La metodología científica, es la disciplina que estudia la aplicación correcta de los diversos métodos, que sirven de guía en el trabajo científico para alcanzar en forma objetiva el conocimiento de manera más cercana a la realidad. Los métodos se encuentran clasificados de la siguiente forma: a) Método Lógico Este método se basa en la aplicación del pensamiento, y en sus funciones de deducción, análisis y síntesis. El método lógico puede aplicarse en dos formas 27 Del latín deductio-onis, cuyo significado es conducir. La deducción es la forma fundamental del razonamiento y la investigación. Este método que tiene como punto de partida teorías que van de lo general a lo particular, del principio general deriva el conocimiento de una instancia particular. Es el razonamiento mediante el cual se pasa de un conocimiento particular -parcialmente general-, a un nuevo conocimiento con mayor grado de generalidad, por tanto es un procedimiento que permite sacar conclusiones generales relativas a objetos de investigación a partir del estudio detallado de los elementos que lo integran, y que permite obtener conclusiones a partir de pruebas que ofrece la realidad. Si se otorga carácter prioritario a la sistematización de los conceptos de carácter jurídico, el jurista que se incline por esta orientación dará preferencia a la deducción y a la síntesis. Por el contrario si el estudioso se inclina por un examen realista de los datos de la experiencia jurídica, se inclinará por el análisis y la inducción. Pero en todo caso ninguno de los que se sitúan en ambos extremos y menos aun los que se colocan en una posición intermedia, pueden ignorar completamente los métodos opuestos. Es de observarse que en los países donde el ordenamiento jurídico se rige por la tradición europea, impera la tendencia hacia la construcción sistemática de Método lógico deductivo: Método lógico inductivo: 28 los conceptos, en tanto que en los países influidos por el derecho angloamericano se otorga preferencia al examen de tipo inductivo, debido al predominio de la construcción judicial del common law, a través del principio judge made law. Se caracteriza por basarse más en la jurisprudencia que en las leyes. b) Método empírico Se basa en la observación y la experimentación, directa del objeto de la investigación y del problema, este método busca el acercamiento entre el sistema normativo y la realidad social, el objeto de estudio son las normas del derecho y la realidad social, relevantes de un comportamiento individual o colectivo, cuyo fin es la armonía entre el orden jurídico abstracto y el orden social concreto con la medición de la trascendencia de la norma del derecho en dicho orden. Las fuentes de información del método empírico son el orden normativo, que establece factores determinantes de la concepción de la norma, los fines que la precedieron y los problemas que se pretendió resolver. c) Métodos de interpretación La interpretación se concibe como el trabajo que descifra el sentido y el alcance de la norma jurídica positiva, al igual que el sentido de los hechos que causa un problema jurídico, es un proceso que va de lo general a lo particular o viceversa partiendo de una comprensión preliminar del asunto a interpretar. Román, Montenegro y Tapia clasifican la interpretación de la siguiente forma: ∙ Declarativa: La cual se refiere a los casos en que se considera que las palabras reproducen fielmente el pensamiento de la regla ∙ Extensiva: Para denotar que las palabras expresan menos de lo que quiso manifestar, quien es responsable de enunciar la regla. ∙ Restrictiva: Esta se aplica cuando se considera que las palabras expresan más de lo que se quiso decir o manifestar. ∙ Autentica: Fue hecha por el propio legislador, con el fin de determinar si la norma se ajustaba a la finalidad de la norma consultada. 29 ∙ Usual o Judicial: Esta se lleva a cabo por órganos jurisdiccionales o doctrinales, juristas independientes y escritores; esto para determinar, si las leyes se ajustan a la norma constitucional vigente. ∙ Con base en la producción de las normas: Surge de la necesidad que tiene los administradores de justicia cuando se encuentran frente a dos normas de igual rango formal pero de contenido contradictorio, en cuyo caso se ven en la necesidad de resolver la elección mediante las valoraciones del contenido de las mismas. 2.4.3. Importancia del método científico en el derecho Héctor Fix Zamudio señala que el derecho es un objeto de conocimiento que es inapropiadamente llamado jurisprudencia dado que no se agota en decisiones judiciales, y también señala que áreas como el derecho y otras ciencias sociales no tienen el rigor metodológico ni tampoco el desarrollo histórico de las otras ciencias. También se han separado sistemáticamente unas de las otras. ∙ La metodología del derecho estudia los instrumentos técnicos para conocer, elaborar, aplicar y enseñar el objeto de conocimiento denominado "derecho". ∙ La ciencia del derecho también examina todo lo que ha ocurrido en la historia del derecho y el acervo que se ha acumulado en el tiempo. El estudio e investigación del derecho es un fenómeno interdisciplinario, por lo que el investigador tendrá que acudir a diversos conocimientos de historia, sociología, economía, ciencia política, filosofía, psicología, geografía, lógica, epistemología y en general de las ciencias sociales que en su conjunto integran las ramas del saber del conocimiento universal. La investigación jurídica y su metodología resultan el eje fundamental de la ciencia jurídica, como expresión del conocimiento, que nace y se nutre del propio derecho como fenómeno histórico-cultural, cuando su objeto de investigación es totalmente relativo a un hecho social, o bien relacionado con el estudio de la ciencia jurídica, como la sociología jurídica o la historia del derecho. Por lo que 30 la investigación jurídica tiene un enfoque histórico, sociológico, etnográfico, antropológico, filosófico, resultando investigaciones relacionadas al derecho.

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