Ensayo Sobre Evolución de la Vinculatoriedad de la Moral y el Derecho

La teoría pura del derecho se basa en que la imposibilidad de aplicar las normas generales del derecho natural a los actos humanos, obliga al derecho a negar el derecho natural y a reafirmar el derecho positivo; es decir, se debe dar una separación entre el “ser” y el “deber ser”,  la norma conlleva a que el hombre debe comportarse de determinada forma “deber ser” el cual debe ser objetivo para formar la norma, que sea reconocido por un tercer desinteresado y que no se de a partir de la voluntad de quien realizó el acto, con respecto al “ser” se debe dar la existencia de un hecho real, en este sentido Kelsen diferencia la validez de una norma  “deber ser”  y la eficacia de la misma “ser”; en cuanto a la validez se refiere a la obligatoriedad de una norma, en cuanto a su existencia especifica, el solo hecho de existir de una norma la hace valida,  sin embargo a pesar de la separación entre estos dos conceptos tienen cierta  relación, ya que una norma solo es válida cuanto en una parte mínima de ella es tiene eficacia. Alicia Serrano Reyes (2016, p. 14 a)

Cuando Kelsen empezó a desarrollar sus planteamientos acerca de la “teoría pura del derecho”,  su principal preocupación era apartar el derecho de toda ideología política y de todo elemento científico natural; es decir quiere obtener conocimientos orientados únicamente  hacia el derecho, eliminado todos aquellos elementos que sean ajenos a este, según Kelsen el objeto de estudio del derecho es el derecho  derecho, este es es un ordenamiento de la conducta humana, la cual deberá tener una ordenación y una regulación; además es un sistema de normas (reglas), cuyo objetivo principal es establecer un orden dentro de la sociedad, a partir del elemento de coacción; es decir de la fuerza, a partir de lo cual  se diferencia el derecho de todo orden social Esteban (2005, p. 224, 225)a, pues, la norma del derecho positivo la establece una autoridad, la función judicial está en manos de un órgano especial (Estado)  quién es el que se encarga de hacer cumplir la norma. Bajo este entendido se distingue la Moral y el Derecho “estableciendo que esa distinción radica en el uso de la fuerza física de forma socialmente organizada. Así, según Kelsen, se debe concebir al Derecho como "un orden normativo que procura dar lugar a un determinado comportamiento humano asociando a la ausencia de ese comportamiento un acto de fuerza socialmente organizado" Alicia Serrano Reyes (2016, p. 15 b)

Kelsen explica que la obligatoriedad de la norma “deber ser”, surge a partir de que el derecho se basa en  un sistema gradual de normas, en donde existe una norma básica fundamental (constitución), la principal función de esta “es la determinación por parte del legislador de los órganos y procedimientos para el establecimiento del derecho en general”;  puesto que para Kelsen el derecho se basa en un sistema de normas, manifestado a través de leyes, sentencias de los tribunales, o de actos de particulares Esteban (2005, p. 225) b, la constitución es la norma positiva de mayor jerarquía al encontrarse en la cúspide de la pirámide jurídica y de la cual se deriva el fundamento de validez de las demás normas Universidad Técnica Particular de Loja (2009, p. 1). la ciencia estudia al derecho bajo dos aspectos “estático y dinámico”, en el primer sistema se incluye al ius naturalismo, la validez de la norma se basa en su contenido, que se deducen de otras normas hasta llegar a la básica; en cuanto al segundo sistema, el dinámico puede tener el contenido moral que desee, pero estas tienen validez, siempre que hay sido autorizada por el órgano competente, de acuerdo al procedimiento prescrito por una norma de orden superior. Carillo de la rosa (2009, p. 3)

Kelsen plantea en su obra la distinción entre normas jurídicas y morales, como ya se planteó anteriormente, diferenciadas por su estructura, en relación a la forma como se establece lo que se debe y lo que no se debe, pues la moral establece el deber por medio de una imposición y el derecho lo hace por medio de una sanción. Kelsen se basa en estudiar la norma jurídica, por tanto, en principio, este autor defiende la teoría de la separación de estas dos corrientes, pues si bien una norma jurídica puede estar establecida bajo parámetros de justicia, su validez es independiente de la moral la relación entre la conformidad de una norma jurídica con la de una norma moral no se puede considerar como el fundamento de su validez.  García (2015, párr. 8, 9, 10)

...