La siguiente reflexión sobre la que vamos a hablar, surgió por la preocupación por lo que podríamos llamar el lugar adecuado del concepto de Derecho, o el punto de partida de la Teoría jurídica

Positivismo Jurídico:

La siguiente reflexión sobre la que vamos a hablar, surgió por la preocupación por lo que podríamos llamar el lugar adecuado del concepto de Derecho, o el punto de partida de la Teoría jurídica, y tiene por objeto arrojar un poco de luz, ayudarnos a entender, acerca de cómo debería abordarse el problema por parte de un pensamiento jurídico iusnaturalista.

*iusnaturalismo: conjunto de escuelas de pensamiento o pensadores que se inspiran en el derecho natural.

*Con derecho natural (base del pensamiento/derecho positivo) nos referimos al conjunto de normas o preceptos que surgen de la misma naturaleza o conciencia humana, son principios inmutables. (Ejemplo: derecho a vivir, a no matar).

1. Positivismo jurídico como tradición:

No existe unanimidad acerca de lo que significa el positivismo jurídico, pueden encontrarse aspectos comunes en las distintas descripciones que se han dado, pero no se acepta que estos aspectos constituyan, en realidad, la esencia del positivismo.

-Hart dice que en realidad no existe una esencia de positivismo jurídico pero reconoce la posibilidad de adscribir algunas de las tesis consideradas positivistas a la llamada tradición utilitarista o positivista anglosajona.

Además Hart distingue estas tesis en mayor o menor proximidad al positivismo.

-Olivecrona o Ross tampoco reconocen esencias, pero no dudan en acusar de pseudopositivistas a quienes aluden a conceptos como la validez para explicar el Derecho.

Para Pedro Serna (autor del texto dado) Norberto Bobbio es el autor que ha elaborado la caracterización más completa en lo relativo al positivismo jurídico, aunque esta sea amplia. Hay que decir:

• Es prácticamente imposible encontrar los rasgos propios del positivismo jurídico en los autores que hoy en día se consideran positivistas, como hace Bobbio.

• Se pueden adoptar 3 actitudes:

1. La más sencilla y menos realista: exigir todas las tesis en el pensamiento de un autor para identificarlo de positivista (serían entonces, muy pocos).
2. Opuesta a la anterior: con que el autor en cuestión contenga alguna tesis que vale para ser considerado positivista, será considerado como tal.

Ocurriría entonces que Bobbio lo único que hace es dar un mero catálogo, sin unidad interna, dando la razón a los que se consideran positivistas como tal, es decir, lo único que hace es recoger las distintas ideas de los distintos positivistas acerca del positivimo y decirles “sí, tenéis razón, sois positivistas porque vosotros mismos lo afirmáis.” Y diciendo esto, El positivismo no significaría nada.

1. La 3º actitud que es la que se expone en el texto sería tratar de establecer si hay algunas tesis entre las expuestas por Bobbio que puedan ser consideradas como nucleares, de forma que el resto sean consideradas como periféricas. Nos permitirá distinguir distintos tipos de positivismo jurídico sin dejar de reconocer una esencia común a todos ellos.

Para Bobbio el positivismo jurídico es 3 cosas:

1. Aproximación epistemológica a-valorativa al estudio del derecho, un modo de afrontarlo que distingue entre el “Derecho que es” y el “Derecho que debería ser”. Una cosa es el Derecho existente y otra el Derecho Ideal/ Justo. Deja al margen la justicia diciendo que para la definición del Derecho se debe prescindir de estos conceptos de justicia e injusticia. La aproximación pretende ser científica, con rigor y coherencia, así como la verificalibilidad empírica (demostrable) del objeto que se entiende por susceptible.

1. Teoría del Derecho que puede obtenerse en concordancia con los postulados epistemológicos recién descritos, De aquí sacaríamos 6 afirmaciones:

• Tesis coactiva/de las fuentes sociales: el derecho queda definido en función de la vigencia social, de la coacción. Es decir, una ley se considera ley si todos la aceptan y cumplen, si nadie la cumple no sería ley.
• Teoria imperativa de la norma jurídica: las normas que componen el ordenamiento jurídico tienen estructura de mandato. La división de las normas sería: las que distingue las normas que imponen deberes y las que otorgan poderes.
• Tesis legalista: la ley es paradigma de las normas jurídicas, constituye la fuente exclusiva de calificación jurídica. Esto viene a decir que el derecho está en la ley.
• Tesis de la plenitud del ordenamiento: el orden configurado en la tesis anterior puede resolver y resuelve todos los problemas jurídicos que se presenten, no solo porque es completo y racional sino porque la realidad jurídica está determinada por las normas por lo que estas decidirán lo que queda dentro o fuera del Derecho. No existen lagunas.
• Tesis de la coherencia del ordenamiento jurídico: (El mismo nombre nos indica lo que esto significa) No existen normas contradictorias entre sí, en caso de que esto suceda una de las dos normas en conflicto es inválida. Son reglas de todo/nada o disyuntivas, es decir de estructura lógica, el sistema jurídico ha de ser coherente.
• Tesis de aplicación mecanicista de las normas: los conflictos se resuelven mediante un proceso de aplicación deductiva más que en una determinación o concreción de las normas. Se aplican las normas al caso.

1. Ideología sobre el derecho: está asentada sobre la creencia de unos valores, y esta creencia confiere al derecho, por el mero hecho de existir, un valor positivo, prescindiendo de toda consideración acerca de la correspondencia con el derecho ideal. 2 argumentaciones:

• El derecho positivo solo por ser el hecho de ser positivo, es decir, de ser la emanación de una voluntad dominante, es justo. El criterio para juzgar de justas/injustas las leyes, es el mismo que para juzgar su validez/invalidez.
• El derecho, como conjunto de reglas impuestas, establecido por las autoridades, sirve con su misma existencia, para la obtención de ciertos fines como el orden, la paz, la justicia legal…

Se deduce de ambas posiciones que las normas jurídicas deben ser obedecidas por sí mismas, obedecerlas es un deber moral .

-Obligación interna, de conciencia: por respeto a las leyes.

-Obligación externa: por temor a la sanción.

El positivismo como ideología sostiene la tesis de la obediencia.

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