REALIDAD JURÍDICA Y VALIDEZ

REALIDAD JURÍDICA Y VALIDEZ

1. La complejidad de la realidad jurídica

El panorama planteado en el capítulo precedente tiene como objetivo –tal vez a la manera de Hart –advertir cómo es posible adoptar posturas tan desconcertadamente opuestas según la perspectiva que adoptemos cuando reflexionamos sobre el concepto de validez.

El origen de estas grandes diferencias se funda en las diversas concepciones ontológicas sobre el derecho que poseen cada uno de los autores tratados.

Como ya expresamos, según cual resulte ser la postura que se adopte respecto del objeto de derecho, tal será necesariamente la consecuencia que se extraiga respecto del fundamento de validez del mismo.

Claro que a esta altura podemos llegar a afirmar que las tres grandes direcciones respecto de los criterios de validez que hemos analizado parcializan la visión ontológica del derecho y vician con ese defecto al concepto de validez que pretenden imponer.

Lo hace el iusnaturalismo cuando olvida que no solamente debe considerar los contenidos suprapositivos del derecho natural, sino que además debe tener en cuenta que el derecho positivo es una vivencia histórica.

Por su parte, también el positivismo incurre en un error al ceñirse estrictamente al derecho puesto y creado por el hombre pretendiendo desvincularse de los aspectos éticos y políticos que subyacen en toda norma.

Finalmente, tampoco es posible ceñir el fenómeno jurídico a la efectiva aplicación de la norma a través de la sentencia judicial, como lo pretende el realismo escandinavo, pues en definitiva –como acertadamente critica Farrell –la sentencia es una norma, tan norma como ley cuya validez debe verificar.

Repreguntémonos entonces ¿en qué consiste la realidad jurídica cuya validación buscamos?

2. Validez, valoración y realidad cultural

Indudablemente, la realidad jurídica como realidad del mundo de la cultura se halla esencialmente vinculada a los valores. Pero su tratamiento es arduo y complejo. López señala que en el análisis de la relación con los valores debemos distinguir la vivencia del valor –que cubre nuestras necesidades –y el sentimiento del valor –que satisface nuestras tendencias -. Pero cualquiera fuera el enfoque, lo cierto en que el valor (y consecuentemente el derecho, agregamos nosotros) se nos presenta como una no – indiferencia. Por ello, afirma que “Si los consideramos como objetos no independientes o cualidades irreales, sería entonces, por un lado, lo que hace a los portadores de valor valioso y, por ende, no indiferentes con respecto al sujeto, y por otro lado, el término de referencia de todos los objetos valiosos. Los valores se presentan dentro de esta tesitura como bienes determinados, que son tales por participación del bien en sí… y a su vez como esencias universales y abstractas, por la participación de las cuales son tales acciones o bienes concretos… Se trataría de dos casos diferentes de participación, en el primer caso de participación real, en el segundo de participación lógica…”

Vigo advierte que si bien la razón es una, usada teoréticamente capta la verdad de las cosas, pero desde la perspectiva práctica también es directiva del obrar. Es así que inscribe al derecho dentro de lo ético y lo social, y consecuentemente, en el campo del saber práctico. “El derecho se ubica en el campo del bien humano, del bien debido, y en la determinación de ese bien se computará siempre –de manera directa o indirecta –el bien común. El fin de lo jurídico es la perfección comunitaria, que plenifica la tendencia social inscripta en todo hombre”

Como sostiene García Máynez , el derecho ha sido instituido con miras al logro de una finalidad.

Desconocer ello sería poco menos que considerar al orden jurídico como una obra sin sentido, ya que si el derecho no cumpliese una finalidad, daría lo mismo su existencia o no, y bien sabemos que en la realidad no es así.

García Máynez afirma que “toda actividad voluntaria encierra un sentido teleológico, es decir, ineludiblemente se dirige hacia la consecución de ciertas finalidades. Más como el hombre solo convierte en meta de su obrar lo que es o le parece valioso, la actividad que se orienta hacia un fin presupone, en el sujeto de la misma, un juicio positivo sobre la valiosidad de aquello a que se aspira. De este modo descubrimos la relación entre fines y valores: los segundos condicionan a los primeros, no a la inversa. En el caso del derecho habrá que decir; por consiguiente: los valores jurídicos sirven de fundamento a los fines que aquél tiene la misión de realizar”.

Esta relación entre las finalidades valiosas y el derecho es muy importante si consideramos que la eficacia de los preceptos jurídicos no depende solamente de los actos de aplicación normativa, también se halla condicionada por los actos de obediencia. El mismo Kelsen ha sostenido que la eficacia, condición de validez del derecho, se da en la medida que los hechos se hallen conforme al orden jurídico.

Con ello vemos que el derecho, como instrumento que asegura ciertos fines propuestos, positiviza una serie de valores a los que se refiere. Estos valores no se presentan funcionando desarticuladamente entre sí, sino que se correlacionan y complementan recíprocamente.

Se llega a conformar así un complejo o plexo axiológico jurídico dentro del cual habrá valores en distinta ordenación jerárquica, valores tales como justicia, libertad, seguridad, orden, que ocuparán generalmente estratos superiores pues son valores que, por su amplitud, condicionarán a otros que no se hallen en igual rango, como podrían ser los valores de cooperación o solidaridad.

Arístegui sostiene que hay un tanto de ligereza en la calificación de los valores que protege el derecho. Estima que no por el hecho de que la custodien y lo aseguren, deben ser considerados “jurídicos”. En realidad, tratase de valores que, en definitiva encubren la genuina misión del derecho, que éste ejecuta a través de un solo valor dominante: la justicia. “La justicia es un valor positivo que se proyecta con vastedad, más aquí o más allá del derecho. Este es también un valor positivo, el cual se extiende a los atributos que pertenecen a su específica condición coprogramática, si se los considera analíticamente por aparte; pues co-obligarse y co-facultarse con el alcance de lo jurídico es bueno; y también lo es la intrínseca prohibición de lo transgresivo; y la existencia de jueces; y la ejecución forzada. Pero todo esto no hace más que destacar elementos del complexo coprogramático inherente al derecho mismo”

Desde la perspectiva del trialismo jurídico existen valores constitutivos del derecho. Ciuro Caldani se refiere a una

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