Resumen Zapata Larrain Justicia Constitucional

Resumen: ZAPATA LARRAIN, Patricio (2008): Justicia Constitucional: Teoría y Práctica en el Derecho Chileno y Comparado (Santiago, Editorial Jurídica de Chile)

El autor plantea que existen ciertas desventajas de vivir en sociedad:

1.- Los individuos están expuestos a una agresión directa de quienes vulneran las reglas sociales, lo cual exige protección.

2.- Existen determinaciones colectivas que no van a responder necesariamente a las preferencias propias, lo cual exige:

i. Que el ciudadano aplique su energía política sobre el sistema,

ii. Que existan procedimientos que prevengan abusos contra los atropellos.

Entonces, desde el protagonismo político de ciudadanos iguales: ¿Cuál es la legitimidad de la Justicia Constitucional (JC)?

Justicia Constitucional: Atribución conferida a uno o más tribunales para invalidar o dejar sin aplicación una ley, un proyecto de leyó un acto administrativo considerado contrario a la Constitución

El autor nos muestra una serie de argumentos del profesor Fernando Atria donde cuestiona la legitimidad del sistema chileno de justicia Constitucional:

1° Grandes costos democráticos (critica de 1993)

i. La JC no realiza pura y simple actualización de las decisiones del constituyente, si esto fuera así (dice Atria), develarían para cada caso la respuesta correcta, la cual no es su tarea,

ii. La JC no goza de autoritas requerida para ofrecer garantías de insularidad política, esto redunda en que no puede velar efectivamente por la supremacía constitucional, pero… ¿Por qué?

a. Los falos dejan mucho que desear (no tienen satisfactoria fundamentación),

b. En Chile no existe doctrina constitucional que sirva de contexto y guía a la jurisprudencia, lo cual muestra que para resolver se recurre a la política-ética del juez,

c. Normas de la Constitución que reconocen derechos no serian susceptibles de aplicación jurisdiccional, serian solo conceptos político-éticos.

2° Plantea la eliminación de mecanismos jurisdiccionales de control constitucional (critica del 2000)

Esto porque:

i. La revisión judicial de las leyes no es un requisito ineludible del régimen democrático,

ii. Inconsecuencia de la comunidad político-constitucional: realiza una severa crítica al comportamiento histórico de los tribunales, pero busca solucionarlo otorgando más y más atribuciones a los mismos a costa de los órganos de representación popular, lo cual no trae más protección ya que los jueces no saben cómo atribuir más protección, ya que:

a. No hay una reflexión profunda sobre lo que las garantías constitucionales significan y como ellas deben ser aplicadas,

b. Remplaza la política democrática del parlamento por la política oscura, corporativa y conservadora de los tribunales.

3° Diferencia en la adjudicación constitucional y legal (critica del 2000 en otro artículo)

i. Hay una falta de dogmatica constitucional de la cual está consciente la corte Suprema, la cual se refugia en la deferencia acrítica y da pie para aplicar su ideología activista,

ii. La dogmatica civilistica forma un canon de argumentación legal lo cual contrasta con el estado famélico de la dogmatica constitucional, en donde se produce por el juez, una interpretación de lo que él estima moralmente justo,

iii. Existen defectos de vaguedad en la Constitución, entendiéndose que hay reglas como descripciones de lo que los derechos son, antes y por encima de la Constitución y, como se ha dicho, no existe una dogmatica que domestique la discreción, lo que realiza el juez es puro ejercicio político-moral.

4° Disposiciones Constitucionales que reconocen derechos no son derecho (critica del 2003)

i. El art. 19 no expresa concepciones, sino conceptos, es decir, formulaciones muy abstractas del contenido de una idea,

ii. Si son conceptos, son normas comunes, pero son normas cuya aplicación no adjudica el conflicto( para ello necesitaría una concepción),

iii. Si utilizamos en estos casos la aplicación judicial, exigimos que el juez complete el contenido del art. 19 con su propia concepción de derechos (un activista disfrazado de juez).

5° Cuando el juez apela a un derecho constitucional en un conflicto jurídico, no apela a una norma común, sino a una concepción facciosa creada por él mismo (critica del 2005)

En lo principal y resumiendo lo anterior, lo que plante Atria (en un endurecimiento pesimista respecto a la JC) es que:

• 1993: Hay una mala calidad de los fallos,

Falta dogmatica de mayor nivel,

• 2000: Historia y tradición jurídica chilena desaconsejan la JC

• 2005: No importa ya si evoluciono la doctrina o la tradición jurídica porque: La Constitución reconoce “derechos” que no son derecho y lo que realiza el juez es acción política.

Para responder al profesor Atria, el autor recurre primero a argumentos que típicamente se dan para justificar la JC pero que él mismo no comparte:

1° Jueces tendrían una reserva de sensatez frente al peligro de la participación política, esto por la desconfianza hacia al pueblo, por el miedo a los abusos y excesos de las masas. Se trataría de una legitimidad de carácter técnico.

Lo que habría ocurrido en Chile, con la Constitución de 1980 es una excepción sobre la capacidad del pueblo de autogobernarse, esto con el establecimiento del TC, el CSN, los senadores designados, buscando el establecimiento de un 4° poder neutro, de control del pueblo (las reformas del 2005 disminuirían el poder de este argumento).

El problema con este argumento es que se llega irremediablemente al ideal de los guardianes platónicos (tutela de unos pocos sabios por sobre la mayoría ignorante).

* (Pie de página 34) Además, Robert Dahl nos dice: “… el tutelaje es, en cuanto a idea, también el rival más formidable de la democracia”

2° Otro argumento seria que en realidad no existe tensión entre la revisión judicial y la democracia, existiendo dos variantes que lo explican:

i. La revisión judicial no involucraría juicios de tipo político-moral, por lo que no existiría una tensión entre la legislación o Administración y los jueces.

Los Jueces serian simples ejecutores de lo que otros han definido, por lo que no habría problema en que no sean elegidos democráticamente.

El problema de este argumento es que la interpretación jurídica no es determinada mecánicamente por el tenor literal, el juez ejerce una discreción débil (interpretación más cercana a la de su sentido literal). Los que niegan la discreción débil, son formalistas que más que eliminar la discreción la ocultan detrás de un

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