-el Derecho En Las Sociedades Primitivos

El derecho en las sociedades primitivas

Antonio Carlos Wolkmer

1. INTRODUCCIÓN

Toda cultura tiene un aspecto normativo, delimitando la existencia de patrones, reglas e valores que institucionalizan modelos de conducta. Cada sociedad se esfuerza para asegurar un determinado orden social utilizando normas esenciales, capaces de actuar como sistema eficaz de control social. Se constata que en la mayoría de las sociedades remotas la ley es considerada parte nuclear del control social, elemento material para prevenir, corregir o sancionar los desvíos de las reglas prescritas. La ley expresa la presencia de un derecho ordenado en la tradición y en las prácticas usuales que mantienen la cohesión del grupo social.

Es cierto que cada pueblo y cada organización social dispone de un sistema jurídico que traduce la especialización de un grado de evolución y complejidad. Hablar, por lo tanto, de un derecho arcaico o primitivo implica tener presente no sólo una diferenciación de la pre historia y de la historia del derecho, como, sobre todo, en los horizontes de diversas civilizaciones, necesitar el surgimiento de los primeros textos jurídicos con la aparición de la escritura.

No sólo prevalece un cierto misterio, como falta una explicación científicamente correcta y respuestas conclusivas sobre los orígenes de gran parte de las instituciones jurídicas en el periodo pre histórico. Mientras que prevalezca un consenso sobre el hecho de que los primeros textos jurídicos estén asociados con la aparición de la escritura, no se puede considerar la presencia de un derecho entre pueblos que poseían formas de organización social y política primitivas sin el conocimiento de la escritura. Autores como John Gilissen cuestionan la propia expresión “derecho primitivo”, aludiendo que el término “derecho arcaico” tiene un alcance más amplio para contemplar múltiples sociedades que pasaron por una evolución social, política y jurídica bien avanzada pero que no llegaron a dominar la técnica de la escritura. Siendo así, las innumerables investigaciones científicas han determinado que las prácticas legales de sociedades sin escritura asumen características, a veces, primitivas, y a por otras, expresan un cierto nivel de desarrollo.

Es cierto que la investigación de los sistemas legales de las poblaciones sin escritura no se reduce meramente a la explicación de los orígenes históricos del derecho, pero muestra, sobre todo, un enorme interés porque “miles de hombres viven actualmente en la segunda mitad del siglo XX, de acuerdo con los derechos a los que llamamos “arcaicos” o “primitivos”. Las civilizaciones más arcaicas continúan siendo las de los aborígenes de Australia o de Nueva Guinea, de los pueblos de Papuasia o de Borneu y de ciertos pueblos indios de la Amazonia en Brasil.

No parece haber duda de que el proceso contemporáneo de colonización generó un brote de pluralismo jurídico, representado por la convivencia y el dualismo resultante de un derecho” europeo (common law en las colonias inglesas y americanas, derechos romanistas en otras colonias) para los no indígenas y, a veces, para los indígenas evolucionados; y otro, del tipo arcaico para las poblaciones autóctonas.”

Teniendo en cuentas estas afirmaciones iniciales, cabe puntualizar algunos aspectos del derecho en las sociedades primitivas como la formación, caracterización, fuentes y funciones.

2. FORMACIÓN DEL DERECHO EN LAS SOCIEDADES PRIMITIVAS

La dificultad de imponer una primera y única causa para explicar los orígenes del derecho arcaico se debe en gran parte al amplio cuadro de hipótesis posibles y proposiciones explicativas distintas. El derecho arcaico puede ser interpretado a partir de la comprensión del tipo de sociedad que generó. Si la sociedad pre histórica se fundamenta en el principio del parentesco, nada más natural que considerar que la base generadora del jurídico se encuentra, primeramente, en los lazos de consanguinidad, en las prácticas de convivencia familiar de un mismo grupo social, único por creencias y tradiciones.

Es en este sentido que la ley primitiva de la propiedad y de las sucesiones tuvo en gran parte su origen en la familia y en los procedimientos que circunscribieron, como las creencias, los sacrificios y el culto a los muertos. Nadie mejor que Fuste de Coulanges para escribir que el derecho antiguo no es resultan de una sola persona, pues se impone cualquier tipo de legislador. Nació entera y espontáneamente en los antiguos principios que constituían la familia, derivando “de las creencias religiosas universalmente admitidas en la edad primitiva de esos pueblos e ejerciendo dominio sobre la inteligencia y sobre las voluntades”.

Posteriormente en un tiempo en que las legislaciones escritas y códigos formales eran inexistentes, las practicas primarias de control eran transmitidas oralmente, marcadas por revelaciones sagradas y divinas. Distintivamente del enfoque atribuido a la familia hecha por Fustel de Coulanges, H, Summer Maine entiende que ese carácter religioso del derecho arcaico, imbuido de sanciones rigurosas y represivas, permitía que los sacerdotes-legisladores acabaran por ser los primeros intérpretes y ejecutores de las leyes. El temor de la venganza de los dioses, por la falta de respeto a sus dictámenes, hacía que el derecho fuese respetado religiosamente. De ahí que, en su mayoría, los legisladores antiguos (reyes sacerdotes) anunciaran haber recibido las leyes del dios de su ciudad. De cualquier forma, lo ilícito se confundía con la quiebra de la tradición y con la infracción a lo que la divinidad había proclamado.

En este aspecto, en las manifestaciones más antiguas del derecho, las sanciones legales están profundamente asociadas a los rituales de sanción. La sanción asume un carácter tanto represivo como restrictivo, en la medida en que es aplicado un castigo al responsable por el daño y una reparación y una reparación a la persona injuriada. Para además del formalismo y del ritualismo, el derecho arcaico se manifiesta no sólo por el contenido, sino por las repeticiones de fórmulas, a través de los actos simbólicos, de las palabras sagradas, de los gestos solemnes y de la fuerza de los rituales deseados.

Los efectos jurídicos son determinados por actos y procedimientos que envueltos por la magia y por la solemnidad de las palabras, se transforman en un juego constante de ritualismos. Mientras tanto, el derecho primitivo de matriz sagrada y revelado por los reyes legisladores (o jefes religioso-legisladores) avanza, históricamente, para el periodo en que se impone la fuerza y la repetición de las costumbres, De ahí que, como dice H. Summer Maine, el derecho antiguo comprende, claramente, tres grandes etapas de evolución; el derecho que proviene

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