Fuentes Del Derecho

FUENTES DEL DERECHO

I. En la literatura jurídica con la expresión "fuente del derecho" se alude al origen de las normas jurídicas (estos es, a su formación histórica) y a su fundamento de validez. La expresión es ambigua y tradicionalmente equívoca; dos son, sin embargo, sus usos más generales. En sentido lato se aplica a los hechos, doctrina e ideologías que en modalidades diversas influyen sobre las instancias creadoras del derecho. En este sentido la recesión, la guerra, la epidemia, el liberalismo, el utilitarismo, etcétera, serían "fuentes del derecho".

En un sentido más técnico la expresión designa los eventos (hechos o actos) cuya realización es condición para que surja una norma en un determinado orden jurídico. En otros términos: "fuentes del derecho" son los hechos o actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace depender la producción de normas jurídicas (C.K. Allen, N. Bobbio).

Desde el momento que se reconoce que existen ciertos hechos o actos de los que depende la creación (modificación, sustitución) de normas jurídicas, se reconoce también que el derecho es un sistema normativo que regula su propia creación (H. Kelsen, N. Bobbio). Esto es, además de normas de obligación, en un orden jurídico existen normas de competencia, normas que confieren facultades para cambiar la situación jurídica existente (H.L.A. Hart).

"Fuente de derecho" expresa así el conjunto de hechos reconocidos como apropiados para crear (modificar, sustituir, derogar) normas de un orden jurídico. Una norma es creada cuando es establecida por el procedimiento previsto y por la instancia social reconocida como creadora de derecho. Toda norma jurídica tiene una fuente. No existe norma sin una autoridad que la instituya. De lo anterior se puede concluir que fuentes del derecho son los hechos en virtud de los cuales una norma jurídica es válida y su contenido identificado. Así entendidas, fuentes del derecho, son siempre algo más que un acto aislado (esto es legislativo) ; son más bien una variedad de actos de diverso tipo (legislativos, procesales, de particulares, etcétera) (J. Raz).

La doctrina de las fuentes es parte esencial de una teoría del orden jurídico; constituye una respuesta al problema de identidad y existencia de un orden jurídico. Cualquier teoría jurídica apropiada debe incluir una solución a la identificación del contenido como a la existencia del derecho. La doctrina de las fuentes, da cuenta de la dimensión fáctica (empírica) del derecho, sirve, inter alia, para asegurar que el derecho que describe el jurista es el derecho histórico de una sociedad que existe o existió.

Dos son pues los problemas más relevantes de los que da cuenta la doctrina de las fuentes: el proceso de formación del orden jurídico o (parte de él) y el fundamento

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