Historia De Las Pruebas Judiciales

I). El derecho penal

1. Roma antigua: la Monarquía.

En sus orígenes el derecho penal romano presenta las características propias de las formas penales primitivas. Así se puede observar nítidamente un marcado tilde teológico o religioso, con la presencia de las prohibiciones y expiaciones típicas del tabú, lo que implicaba darle un perfil sacro a la pena.

Este período va a tener un elemento singular: la autoridad del pater familiae, cuyo poder podía en casos extremos llegar hasta el “ius vitae ac necis” es decir a decidir sobre la vida de los sujetos bajo su potestad. Se va a notar en esta época primitiva, que podríamos ubicarla en el período de los “Reyes” (753-509 a J.C.), la influencia de la ley del Talión en toda su magnitud. Esta aceptación de la “retribución” da al instinto de venganza una medida y un fin, abriéndose el período de la pena tasada, haciendo esta especial expresión convivir la jurisdicción familiar con la jurisdicción del Rey.

2. La naturaleza pública del derecho penal en Roma:

Desde lo prístino, derecho penal romano abrigaba la idea de ser un derecho público. Si bien siempre existió la diferencia entre “crimina pública” y “delicia privata”, la cuestión se mostraba de naturaleza jurisdiccional más que sustancial. En el caso de la “iudicium publicum” el hecho vulneraba a la propia comunidad, entonces podía ser ejercida por cualquier ciudadano o por el magistrado correspondiente, dando en este caso lugar a este instituto. La “iudicium privatum” se trataba de una acción que pertenecía exclusivamente a la víctima del delito y se originaba ante la lesión del sólo interés particular.

Oportuno es recordar que en su origen sólo la perduellio (que equivalía a traición a la patria) y el parricidium(homicidio doloso a un miembro de la casta) constituían las dos grandes fuentes de grupos de delitos contra el Estado y contra los particulares.

Podríamos decir sin lugar a equivocaciones que los romanos en su concepción del sistema punitivo fue ron los grandes precursores del derecho penal moderno. Guarda un mérito destacable el hecho que se consagre el sentido laico del derecho penal, pues en las legislaciones antiguas (Código de Manú de la India o ley

Mosaica o Pentateuco de los Hebreos) existía un fuerte contenido religioso, donde se confundía delito con pecado, el derecho y la moral y así, al ofensor se lo castigaba por voluntad divina y como expiación1.

Es así que la pena pública comprometía la ejecución de un culpable, mediante “el supplicium” y la otra pena consistía en un pago obligatorio en dinero, el llamado “damnum”. Rescatamos de lo dicho, dos grandes institutos que susbsisten a los tiempos. Por un lado el principio de culpabilidad que reza: “nadie puede ser penado sin culpa previa (nulllum crimen sine culpa)”, ilumina todo el espectro de la teoría del delito actual.

El otro exámen que practicamos tiene que ver con lo “composicional” y se trata a través de la mediación, probation, convenio, acuerdo, transacción o cualquier otra forma jurídica que tienda a solucionar el conflicto, encontrar una medida alternativa para no aplicar pena privativa de la libertad. En este sentido el “damnum”cumplía perfectamente con lo que Roxin hoy llama la tercera vía del derecho penal, ya que la “reparación” del daño servía como “pena” y de esta manera la víctima se sentía en su medida satisfecha en su pretensión y el imputado se hacía cargo del conflicto lográndose una cierta armonía y haciendo del derecho penal una herramienta efectiva.

3. Los tiempos de la República:

Si bien el poder del “Rey” y del “pater” era suficientemente fuerte, distaba de ser arbitrario. En este sentido existían pautas más que razonables a las cuales se adecuarían las conductas de quienes debían decidir sobre personas. En aquellos tiempos era comprensible que imperara el sistema inquisitivo, lo que –de suyoimplicaba un marcado poder de decidir por parte de quien tenía que juzgar. Sin

embargo se pudo advertir algún tipo de “control” recursivo como lo fue la “provocatio ad populum” donde una sentencia a muerte dada por un magistrado podía quedar sometida al juicio del pueblo. Este “perdón”, para decirlo de manera pedagógica, encuentra un parcial referente moderno en el indulto. Es justo decirlo que la “provocatio ad populum” presentaba algunos “riesgos” francamente peligrosos, no sólo porque discriminaba (no era aplicable a mujeres o extranjeros), sino porque tenía un sino político desmedido que en reiteradas ocasiones manejaba la opinión pública y desde allí el resultado final.

Hay entonces una contienda por el monopolio del poder público en la represión de los delitos y por prohibir la venganza privada. Ley de las XII Tablas (451 antes de J.C.): Fontán Balestra practica una didáctica síntesis de la Ley de las XII Tablas, la que ubica a principios de la República atribuyéndole un vasto repertorio de normas del derecho penal. Veamos algunas de las características que imprimen las “Tablas VII” (de los delitos) y las

“Tablas XII” (suplemento a las V últimas Tablas) y que detalla el afamado penalista: a) se determinan cuáles son los delitos privados, no admitiéndose fuera de éstos casos la venganza privada; b) se afirma el principio del talión; c) se establece la composición como medio de evitar la venganza privada, por lo que tiene función de pena subsidiaria; d) se elevan al carácter de delitos públicos, además del perduellio y el parricidium, el falso testimonio en una causa civil y el incendio doloso. En este último caso –dice Mommsen- al incendiario debía serle aplicada la pena de muerte por medio del fuego; e) el ejercicio de la venganza privada se sigue admitiendo en el caso de la mutilación y encubrimiento ; para el primero es lícito producir mal idéntico al sufrido (talio) y en los casos de encubrimiento, se admite la ve nta del culpable como esclavo fuera del Estado (extra-tiberium); f) la ley de las XII Tablas mantiene la sanción precívica de la declaración de sacer respecto de algunos hechos, y para los demás, las penas son de muerte (suplicium), que se fija para los libelos y ultrajes públicos difamatorios, para el patrono que defrauda a su cliente, para los salteadores o grupos de noche y en la ciudad (Tabla VIII), la pena de multa (damnum), por

ejemplo, de 25 ases para la injuria (Tabla VIII); g) en cuanto al elemento subjetivo, se requiere el dolo y se distingue entre el homicidio doloso y el culposo; para éste último se fija el pago de un carnero a los parientes próximos; h) la legislación penal se basa en la igualdad social y política; no se conoce la tortura como medio para obtener la

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