Historia del derecho y su concepto

El derecho en la época contemporánea

La metologia jurídica de los siglos XIX y XX conoció diversas escuelas. En partes, respondían a problemas y necesidades del propio saber y de la práctica del derecho; pero en gran medida reflejaban también las grandes temáticas sociopolíticas, filosóficas y metodológicas de la época.

1. el contexto político

El orden político estatal llega a su fase de institucionalización. En el plano jurídico, esta fase se caracteriza por el movimiento legalista y sobre, todo, por la tendencia cotidiana.

Los grandes principios del nuevo derecho aseguran la libertad, la propiedad y la igualdad ante la ley. Pero todos estos principios tienen consecuencias constitucionales concretas que las leyes civiles y políticas tendrán que reglamentar.

La garantía de la libertad personal incide directa e indirectamente en diversas esferas del derecho. En derecho real constituía la base de la construcción jurídica de la propiedad del derecho ilimitado y inviolable. En derecho de obligación promovía el voluntarismo  y ponía fin a las limitaciones éticas y comunitarias el poder.

La garantía de la propiedad la cual y como se acaba de ver, no es sino extensión de la garantía de la libertad.

2.1 democracia representativa y legalismo 

El principio democrático de que el poder tiene  origen en el pueblo  y que debe ser por el ejercido es una consecuencia muy clara de la idea de contratos social, tal y como la describimos, mas o menos pura, esta ideas va a estar detrás de las revoluciones políticas que tuvieron lugar en américa del norte y en Francia.

El primer principio democrático va a establecer que la única legitimidad política es legitimidad proveniente de la voluntad popular, manifestada por sus representantes, elegidos mediante votación, en sus órganos representativos.

La legitimidad para hacer construcciones autónomas, fundadas en la naturaleza de las cosas, o en los principios de la razón, como hacia las escuelas medievales. Ahora, en el contexto del nuevo estado democrático, la función legitima de la doctrina es muy al contrario la descripción de la ley, la interpretación a ser prohibida.

2.2 razón jurídicas versus razón popular

si consideramos la historia del derecho como la historia de un discurso que expresa el poder social de un grupo de especialistas tal como hace. Aunque  sin duda la explicación ha de ser mas compleja, pues no cabe duda de que en este intento del derecho participaron también políticos e intelectuales.

La libertad de los antiguos constituiría un fardo insoportable para los modernos, pues el hombre moderno, dado al comercio y a la industria, tan ocupada por otras partes en los quehaceres de la vida privada, no tiene tiempo ni disponibilidad para dedicarse devotamente a las cosas públicas, pues una intensidad semejante le impediría poder satisfacer sus anhelos particulares.

2.2.1 tradición  

Se trata, realmente, de reeditar el pensamiento social, político y jurídico más tradicional de Europa, ese que también fue esgrimido por las corrientes más conservadoras del reformismo ilustrado y postilustrado  para luchas contra el pensamiento liberal. En el plano de la filosofía política, el mas característico defensor de este punto de vista es el irlandés Edmund Burke(1729-1797).

2.2.2 Derecho individuales

Las fuerzas que creaban el derecho y que, por tanto, se oponían a su libre modelación por parte de la voluntad soberana del pueblo, no eran las cosas, sino los valores y las ideas.

En el origen de esta tradición estaba, como ya se ha visto, el constitucionalismo ingles, con su ideal de un gobierno limitado por los derechos de compensación de poderes. El buen gobierno consistiría, entonces, sobre todo, en el establecimiento:

• de una regla explicita y estable sobre el modo de dirimir conflictos de derechos
• de una instancia de resolución de estos conflictos acorde con tal regla.
• De órganos capaces de imponer las decisiones adoptadas.

2.2.3 elitismo social

El primer liberalismo no esconde, de hecho, los presupuestos antropológicos de los que parte cuando modela los equilibrios sociales: la sociedad no es un lugar de igualdad, ni tampoco tiene que llegar a serlo. Hay diferencia, de inteligencia, de virtud, de iniciativa, de riqueza.

Si los requisitos de ser hombre y de ser Europeo tienen que ver con inferioridades naturales de inteligencia y de cultura política, el ser propietario y rico tiene sobre todo que ver con cuestiones de libertad y de responsabilidad cívica. En realidad, la propiedad era vista como una condición de libertad: el propietarios no dependen de nadie y dispone de medios económicos que le periten la libertad de espíritu.

2.2.4 estatalismo y derecho igual 

 Esta forma especializada de pensar las normas sociales se traducía luego, en el primer liberalismo, en una forma de pensar.

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