Psiquiatria

Mediante su comportamiento, el tercero hace que el accionar del agente se consume, de modo que su intervención es indispensable para la realización completa del delito. Se trata, pues, de un delito plurisubjetivo, en el sentido de que —conforme al texto legal— su realización no puede producirse sin la participación de dos o más personas. Esta manera de concebir la realización del delito es utilizada por el legislador en el Código Penal de diferentes modos y con diversos objetivos.

Por ejemplo, el delito previsto en el art. 315 solo puede tener lugar si un número indeterminado de personas se reúnen de manera tumultuosa y cada una es autor, aun cuando ellas mismas hayan sido objeto de violencia sobre sus personas. Por el contrario, en el caso de la estafa (art. 196), si bien el delito requiere la participación de quien sufre el prejuicio patrimonial —motivada por el comportamiento fraudulento del estafador—, solamente este es reprimido como autor de estafa, mientras que quien actúa bajo la influencia del engaño es la víctima del delito.

La estructura del delito previsto en el art. 400 es casi la misma que la del delito de estafa, sobre todo en las hipótesis en que el agente simula influencias y, por tanto, no puede ofrecer seriamente interceder ante el funcionario o servidor público. La similitud es casi perfecta cuando la ventaja dada o prometida constituye un bien patrimonial. Por ello, conforme al Código penal de 1924, se reprimía este tipo de comportamiento como un caso de estafa (influencia mentida, art. 244) y defraudación «[…] con pretexto de supuesta remuneración a los jueces o empleados públicos» (art. 245.8).

No es el caso, por el contrario, cuando el agente alega influencias reales y el tercero, sabiendo que efectivamente es así, consciente y voluntariamente concede la ventaja confiando en que el ofrecimiento del agente de interceder ante el funcionario o servidor público es serio. Su intervención no puede ser comparada ni con la de quienes participan en reunión tumultuosa (no son considerados como autores al mismo título que el agente que recibe ventaja alegando influencias) ni con la de quien es engañado en caso de la estafa porque no es víctima sino, más bien, potencial o real beneficiario del ofrecimiento del agente.

El legislador no ha establecido expresamente si y cómo el tercero debería ser considerado penalmente responsable; como lo hace, por ejemplo, en el caso del delito de matrimonio ilegal. La ejecución de este delito implica la participación necesaria de dos individuos. ¿Qué responsabilidad penal atribuirles? Si ambos son casados no hay problema, ya que realizan en conjunto el delito y, por tanto, cada uno es autor (no coautores). Si el varón es casado y oculta a la mujer su estado civil, será reprimido conforme al art. 139, párrafo primero. Pero si se trata de una soltera, que actúa de buena fe o engañada por el varón, queda impune a pesar de que sin su intervención el delito no hubiese sido consumado. El engaño, conforme al párrafo segundo de esta disposición, constituye una circunstancia agravante. En cambio, si hubiera actuado sabiendo que el varón era casado y si, hipotéticamente, imaginamos que el legislador no hubiese regulado este caso, habría sido indispensable determinar si y cómo reprimirla. No hubiera sido posible considerarla autora del delito porque no reúne la condición de casada. La cuestión se hubiese tenido que plantear en el nivel de la participación delictuosa secundaria o accesoria. El legislador ha respondido de manera expresa previendo que esta conducta será reprimida a condición de que se contraiga el matrimonio sabiendo que el otro contrayente es una persona casada.

Como el legislador ha omitido regular de manera explícita la situación respecto al art. 400, se puede, sin embargo, sostener que el tercero —por la manera en que se individualiza al agente— no puede ser considerado autor individual ni coautor. La coautoría supone un acuerdo previo, el animus autoris de cada participante y el dominio de hecho de la realización de la infracción. Estas condiciones no pueden darse en el caso analizado. Sin embargo, queda abierta la cuestión de si podría responsabilizarse al tercero de acuerdo con las reglas de la participación secundaria (instigación o complicidad).

2. Instigación

Según el art. 24, es instigador quien, consciente y voluntariamente, determina a otro a cometer un hecho punible de manera que mediante sus actos debe hacer que el instigado realice el comportamiento delictuoso concreto. Poco importa —salvo casos graves de violencia— el medio que utilice el instigador. El aspecto decisivo es que cree las circunstancias apropiadas para que el tercero decida pasar a la ejecución del delito. También lo es que quiera la comisión de la infracción, infracción que debe ser ejecutada con intención por el instigado. Evidentemente, la persona que ya está decidida a cometer el hecho delictuoso concreto proyectado por el «instigador» no puede ser instigado. Por el contrario, un delincuente a sueldo, en principio dispuesto a cometer delitos por recompensa, puede ser convencido para que cometa un crimen determinado. Lo mismo puede acontecer con quien hace de la corrupción de funcionarios el medio para beneficiarse personalmente. El factor decisivo es, como dice la ley (art. 24), «el hecho punible» (concreto). De no admitirse este criterio, para evitar la represión —cuando no se está dispuesto a ejecutar personalmente el delito— bastaría

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