Análisis De Arbitraje

ANÁLISIS DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1071 – NUEVA NORMATIVIDAD SOBRE ARBITRAJE

El arbitraje, como se sabe, es una forma alternativa de solución de conflictos. Su particularidad, frente al Poder Judicial, es que los que deciden las controversias no son jueces, sino particulares. Particulares que son designados la mayor parte de las veces por las partes en conflicto; y particulares que deciden en función a reglas establecidas también por las partes en conflicto. Estas posibilidades, de fijar el propio “juez”, y las propias reglas del proceso, hacen del arbitraje un mecanismo muy particular, y muy beneficioso en ciertas circunstancias.

En efecto, el arbitraje, como opción frente al Poder Judicial, nació en el Perú en medio de grandes expectativas. Mostraba, una serie de ventajas frente al cuestionado Poder Judicial: la mayor celeridad es una de ellas, la especialización de los árbitros, la ausencia de excesivas formalidades, dan la posibilidad de mayor flexibilidad para llevar a cabo ciertos actos procesales y por último, está la confidencialidad .

Pero antes de 1996 existía una ley de arbitraje realmente obsoleta, no acorde con los cambios en la economía que venían sucediéndose desde 1992. No obstante, en ese año comenzó a operar la Ley General de Arbitraje (en adelante LGA), que introdujo una serie de modificaciones que realmente catapultaron el arbitraje como una forma eficaz de solución de conflictos. A partir de ahí se comenzó a dar un impulso al arbitraje nunca antes visto .

Hoy, después de 12 años de la entrada en vigor de la Ley General de Arbitraje, se expedido una nueva norma sobre el mismo. Es el decreto legislativo N° 1071, denominado Decreto Legislativo que Norma el Arbitraje (en adelante D.L. 1071). Después de leerla, constatamos que esta norma conserva el espíritu y muchas de las normas de la LGA, pero también se han introducido algunas modificaciones.

El propósito de la presente nota es realizar un análisis del D.L. 1071, en el marco de las facultades legislativas que ha dado el Congreso al Poder Ejecutivo para legislar sobre diversas materias que establezcan un marco regulatorio adecuado a propósito del TLC firmado con Estados Unidos. Utilizaremos un análisis constitucional, para analizar si el encargo se cumplió respetando el reparto de competencias establecido por la Constitución. Y también desde un punto de vista procesal, analizando algunas de las modificaciones establecidas a la LGA.

1. Análisis Constitucional

Mencionaremos, muy brevemente, los tres requisitos que señala el artículo 104 de la Constitución, como requisitos para que el Legislativo delegue facultades regulatorias.

Mandato temporal.- En primer lugar, el encargo tiene que establecer un espacio temporal razonable en el cual éste se cumpla. El plazo otorgado fue de seis meses. Estamos de acuerdo con este plazo. La cantidad de decretos legislativos que finalmente expidió el Poder Ejecutivo, en total 102, justifica el tiempo referido.

Mandato Material.- Sobre el particular, es necesario que el Ejecutivo se ciña al encargo hecho por el Parlamento. La ley autoritativa señala: “delégase en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre las materias especificadas en la presente Ley, con la finalidad de facilitar la implementación del Acuerdo de Promoción comercial Perú – Estados Unidos y su Protocolo de Enmienda”.

Esto lo contrastamos con los objetivos del TLC Perú – USA. Uno de los cuales señala: “Crear mecanismos para defender los intereses comerciales peruanos en Estados Unidos y definir mecanismos claros, transparentes y eficaces para resolver posibles conflictos de carácter comercial que puedan suscitarse” .

Consideramos que este objetivo sí tiene relación con la modificación de la LGA. El arbitraje es uno de los mecanismos para resolver conflictos. En el marco del TCL Peru – USA, en realidad, será uno de los mecanismos utilizados con preferencia .

Mandato de proscripción de ciertas materias.- El artículo 104º de la Constitución señala que no puede delegarse facultades legislativas al Ejecutivo en materias indelegables a la Comisión Permanente. No pueden delegarse a la Comisión Permanente, entre otras, las materias relativas a Reforma Constitucional, la aprobación de Tratados Internacionales, Leyes Orgánicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la República. Revisado el D.L. 1071 apreciamos que este requisito ha sido observado

2. Análisis Procesal

Haremos acá un análisis de algunas normas que nos parecen destacables en el Decreto Legislativo que regula el Arbitraje. Tanto por su conveniencia, como por su inadecuada regulación. Este análisis, por cuestiones de espacio, será muy superficial.

Sobre la independencia del árbitro.- El artículo 3.2. del Decreto Legislativo señala: “3.2. El tribunal arbitral tiene plena independencia y no está sometido a orden, disposición o autoridad que menoscabe sus atribuciones”.

Nos parece rescatable que se haya establecido con total claridad que el árbitro actúa de forma independiente. Es decir, no puede sufrir ninguna interferencia, en lo que le compete, por ninguna autoridad exterior. Esto se aplica especialmente a los jueces, pues son ellos los que, influenciados por algunas de las partes, suelen poner en algunos casos trabas al proceso arbitral. Por eso, nos parece saludable que la norma establezca en forma clara la autonomía que tienen los árbitros para decidir sobre sus asuntos.

Esta norma concuerda plenamente con otras sobre actuaciones en las que es inevitable algún tipo de colaboración judicial. Un primer caso es el de las medidas cautelares . El otro es el de la ejecución del laudo .

Arbitraje de Estado.- Siempre ha sido un tema que ha generado controversia la posibilidad de que el Estado pueda someterse a arbitrajes. Esto porque, se indica, hay materias de orden público, que el Estado no puede disponer, ni menos dejar en manos de un tercero su resolución. No obstante, dichas posturas, en algunos casos extremas, están dando marcha atrás para dar paso a otras que señalan la importancia y la conveniencia de los arbitrajes en los que el Estado es parte.

Esta nueva visión toma en consideración las nuevas funciones que asume el Estado como ente que participa en la economía, no interviniéndola, sino estableciendo marcos adecuados donde la iniciativa privada pueda beneficiarse e impulsarse. Ahora se entiende que, para cumplir con sus funciones (obligaciones de servicio público), el Estado necesita de la colaboración con los particulares En ese marco, el Estado utiliza instrumentos afines

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