ENSAYO FLORIS MARGADANT

historia externa del derecho privado romano

El concepto de historia externa del derecho romano

a) Fuentes formales del derecho, o sea, las categorías de formas en las que se manifiesta el derecho, como son: la ley, la costumbre, la jurisprudencia, etc.

b) Fuentes históricas del derecho, es decir, los documentos por los cuales lo conocemos; como son: el manuscrito de las Instituciones de Gayo, el manuscrito de Florencia del Digesto, etc.

c) Fuentes reales del derecho, o sea, los acontecimientos o situaciones sociológicas que han dado lugar a determinadas medidas jurídicas. Así, la desaparición de la clase, media rural, relacionada con el crecimiento del proletariado, constituyo la fuente real de la legislación agraria de los Gracos.

Las fuentes del derecho privado romano que examinaremos son:

1. La costumbre 5. La iurisprudentia

2. La lex rogata 6. Los edictos de los magistrados

3. El plebiscito 7. La constitutio

4. El senadoconsulto

La costumbre

Hablamos de una costumbre jurídica cuando hay cierta uniformidad en los actos positivos o negativos (omisiones) que realizan los miembros de un grupo social en determinadas circunstancias, ya desde hace largo tiempo, siempre y cuando esta uniformidad se base en una opinio necessitatis, en un parecer de que “así debe uno comportarse”. El derecho consuetudinario, que entonces surge, constituye una primera manifestación de la vida jurídica, cuando un grupo primitivo comienza a transformarse en una verdadera sociedad.

Leves Rogatae

Estas leyes surgen de la colaboración entre los magistrados (cónsules), los comicios (por centurias) y el senado. Su proyecto, presentado por los cónsules con consentimiento del senado, era sometido a la opinión de los comicios durante un periodo preparatorio de veinticuatro días, en el cual se podía discutir en asambleas informativas (contiones), con dissuaciones en contra y suasiones en pro. Luego se rechazaba o aprobaba en su totalidad, sin que los comicios pudieran introducir modificaciones. La votación se hacía depositando en las urnas pedacitos de cerámica, con A (Antiquo) o U(Uti) R (Rogas), es decir, “según el antiguo dicho” o “como propones ahora”.

Una lex rogata se componía:

a) La praescriptio, una mención del magistrado, que había tomado la iniciativa y datos sobre asamblea comicial que había dado su aprobación;

b) La rogatio, el contenido dispositivo de la norma.

c) La sanctio, la determinación de las consecuencias de violar la parte dispositiva de la ley.

Si falta la sanctio, hablamos de una lex imperfecta; si la sanción consiste en un castigo al transgresor, quedando intacto el resultado del acto violatorio, la lex es minus quam perfecta (menos que perfecta); y, si la sanción consiste en la anulacióndel acto violatorio de la ley, se trata de una lex perfecta. Como esta terminología no se deriva del corpus iuris, nada se opone a que una ley cuya sanctio combinaría el castigo del transgresor con la anulación de los resultados del acto respectivo, se califique de lex plus quam perfecta (mas que perfecta). También encontraremos la figura de leges datae, impuestas a alguna comunidad recién incorporada a la organización territorial republicana o imperial, expedidas por un alto funcionario romano (por el emperador en tiempos imperiales), sin intervención directa por parte de loscomicios o del senado.

Las doce tablas

Primera ley importante del derecho romano, que conocemos en gran parte: la ley de las XII tablas, resultado de las labores de una comisión especial. En 451, los decemviri (todos patricios) codificaron en 10 tablas los puntos esenciales, con la siguiente distribución:

Tablas I-III.- Derecho procesal.

Tabla IV.- Derecho de familia. Contiene la reglamentación de la patria potestad, siguiendo, tradiciones arias. Allí encontramos también la disposición de que el padre debe matar al niño que nazca deforme.

Tabla V.- Derecho sucesorio, con la libertad testamentaria, tan sorprendente desde el punto d vista sociológico.

Tabla VI.- Derecho de cosas. Se esboza la distinción entre propiedad y posesión.

Tabla VII.- Derecho agrario. Se incluyen las diversas servidumbres legales, materia tan importante para una comunidad agrícola como Roma.

Tabla VIII.- Derecho penal. Con el sistema del talión para lesiones graves y tarifas de “composición” paralesiones de menor importancia, con la meritoria diferenciación entre culpa y dolo en materia de incendio y la especificación de muy graves penas para ciertos delitos que afectaban el interés público, como son el testimonio falso o la corrupción judicial.

Tabla IX.- Derecho publico.

Tabla X.- Derecho sacro. Encontramos disposiciones prohibiendo manifestaciones lujosas durante las exequias.

Los plebiscitos

Son medidas administrativas o legislativas, tomadas por los concilia plebis e inicialmente validas sólo para la plebe misma. Pero desde una Lex Hortensia, de 287 a de j.c., la Roma patricia también tenía que acatar estos plebiscitos. A partir de esta Lex Hortensia, se designa también a los plebiscitos con el nombre genérico de leges. Podemos muchas veces distinguir los plebiscitos posteriores y las leges rogatae, por el hecho de que aquellas llevan un sólo nombre (el de tribuno que tomó la iniciativa, mientras que las leges rogate llevan dos, es decir

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